Окрема думка
суддів Данішевської В. І., Гудими Д. А., Князєва В. С.,
Золотнікова О. С., Анцупової Т. О. 
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 листопада 2020 року 
у справі № 908/137/18 (провадження № 12-106гс19)
 
Історія справи
1.        Суди встановили, що 06 грудня 2017 року відповідач (ТОВ «ДТЕК Пауер трейд») подав до ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» публічну безвідкличну вимогу та копію договору рахунка умовного зберігання (ескроу) № 1119/2015-2, укладеного 16 листопада 2017 року між ТОВ «ДТЕК Пауер трейд» і ПАТ «ПУМБ». 
2.        Позивачі ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) звернулися до господарського суду з позовом до ТОВ «ДТЕК Пауер трейд» про визнання недійсним правочину щодо зобов`язання акціонерів ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» продати прості акції на вимогу відповідача відповідно до публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій Товариства від 06 грудня 2017 року № 14.
3.        18 липня 2018 року Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, яким у задоволенні позову відмовив.
4.        Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, у якій просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. До апеляційної скарги приєдналися ОСОБА_7 і ОСОБА_8 
5.        19 грудня 2018 року Північний апеляційний господарський суд прийняв постанову, якою залишив апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
6.         ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися з касаційною скаргою, в якій просили скасувати зазначені судові рішення й ухвалити нове - про задоволення позову.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
7.        24 листопада 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою скасувала рішення Господарського суду міста Києва від 18 липня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19 грудня 2018 року, а справу направила на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
8.        Постанову мотивовано, зокрема, тим, що попередні судові інстанції мали би оцінити те, чи була ціна, визначена в безвідкличній вимозі, справедливою; за наслідком цього встановити, чи було дотримано критерій пропорційності втручання у право власності, і залежно від вказаних обставин вирішити спір. Вирішуючи його, ні суд першої, ні суд апеляційної інстанцій не встановлювали такі обставини, не з`ясували наявності легітимної мети та справедливої ціни акцій, дотримання чи недотримання критерію пропорційності втручання в право власності у спірних правовідносинах. У постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила, що обраний позивачами спосіб захисту прав є таким, що відповідає приписам статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 20 Господарського кодексу України.
Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
9.        Вважаємо, що справу можна направити на новий розгляд через недослідження судами зібраних доказів лише за умови, що це унеможливило встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи (частина третя статті 310 Господарського процесуального кодексу України). Але в цій справі, на нашу думку, позовні вимоги не можна задовольнити незалежно від встановлених обставин справи, виходячи з нижчезазначеного.
10.    Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що обраний позивачами спосіб захисту (визнання недійсними правочинів щодо зобов`язання акціонерів товариства продати прості акції на вимогу відповідача відповідно до публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій) не визначено законом, у тому числі ЦК України та Законом України «Про акціонерні товариства», які не передбачають можливості оскарження публічної безвідкличної вимоги як правочину відповідно до положень статті 203 ЦК України; не встановлено такий спосіб і договором сторін за відсутності вимог закону про його укладення з кожним акціонером у процедурі обов`язкового викупу акцій.
11.    З такими висновками не погоджуємося. Публічна безвідклична вимога щодо викупу акцій є одностороннім правочином, який у силу закону створює правові наслідки. А пункт 2 частини другої статті 16 ЦК України передбачає такий спосіб захисту, як визнання правочину недійсним.
12.    Позивачі вважають, що правочин щодо обов`язкового викупу акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» є неправомірним, вчиненим із порушенням норм Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до частин першої та другої статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Отже, згідно із зазначеними приписами правочин, спрямований на незаконне заволодіння майном, є нікчемним. Тому в разі якщо буде встановлено, що публічна безвідклична вимога щодо викупу акцій (яка є одностороннім правочином, спрямованим на заволодіння акціями) не відповідає закону, то така публічна безвідклична вимога порушуватиме публічний порядок, а тому вважатиметься нікчемною. Якщо правочин є нікчемним, то позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права позивача. Близькі за змістом висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19, пункт 72) та від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18, пункти 69 і 70). Отже, якщо позивач вважає, що правочин був спрямований на порушення його конституційних прав і свобод, або на знищення чи пошкодження майна, або на незаконне заволодіння цим майном, то йому не слід заявляти вимогу про визнання правочину недійсним, а необхідно стверджувати про нікчемність правочину як такого, що порушує публічний порядок, і звертатися до суду з іншим позовом, який відповідає належному способу захисту.
13.    Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Таке право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовано, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 2 липня 2019 року у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19) та інших.
14.    Отже, для застосування судом способу захисту, якому відповідає позовна вимога, не досить установити, що такий спосіб захисту визначено законом. Суд може застосувати цей спосіб захисту лише за умови, що він є належним. В іншому разі в позові потрібно відмовити.
15.        У справі № 908/137/18 обраний позивачами спосіб захисту є неналежним. Зазначене є самостійною підставою для відмови в позові.
16.        Щодо належних способів захисту акціонера звертаємо увагу на нижчезазначене.
16.1.  Якщо акції ще не переведені з рахунку акціонера на рахунок заявника вимоги, а акціонер вважає, що заявник вимоги не вправі був із такою вимогою звертатись, або якщо акціонер вважає, що визначена ціна акцій не відповідає дійсній ринковій ціні, то він вправі звернутися до суду з позовною вимогою про припинення дії, яка порушує право (пункт 3 частини другої статті 16 ЦК України), а саме про заборону вчиняти дії, спрямовані на відчуження його акцій.
16.2.  Якщо акції вже були переведені з рахунку акціонера на рахунок заявника вимоги, а акціонер вважає, що заявник вимоги не вправі був із такою вимогою звертатись, або якщо акціонер вважає, що визначена ціна акцій не відповідає дійсній ринковій ціні, то належному способу захисту прав акціонера відповідає вимога про стягнення із заявника акцій на користь акціонера як майна, набутого без достатньої правової підстави (частина перша статті 1212 ЦК України). При цьому виконавчий документ, виданий на виконання судового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача цінних паперів, є підставою для відкриття виконавчого провадження (див. пункти 90-96 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18; провадження № 12-204гс19).
16.3.  Якщо ж цінних паперів у відповідача немає (були відчужені іншій особі, погашені тощо), то належному способу захисту прав акціонера відповідає позовна вимога про стягнення дійсної вартості цінних паперів. Позивач може також вимагати на підставі частини першої статті 1214 ЦК України стягнення коштів на відшкодування доходів, які відповідач одержав або міг одержати від цінних паперів із часу, коли відповідач дізнався або мав дізнатися про володіння цінними паперами без достатньої правової підстави (див. пункт 97 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18; провадження № 12-204гс19).
17.        Отже, на наш погляд, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відмову в позові, але з інших підстав. Тому вважаємо, що слід було мотивувальні частини рішень судів попередніх інстанцій змінити, а в інших частинах - залишити без змін. 
Судді:	 	В. І. Данішевська	
 	 	Д. А. Гудима	
 	 	В. С. Князєв	
 	 	О. С. Золотніков	
 	 	Т. О. Анцупова