Постанова
Іменем України
 
01 жовтня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 752/3045/18
провадження № 51-352км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                            ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання    ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 ,
засуджений                                     ОСОБА_7 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні
 
стосовно  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою захисника ОСОБА_6 до Верховного Суду (далі – Суд) є скасування вироку апеляційного суду, ухваленого стосовно засудженого ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Цю вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, замість правильної кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, як дійшов висновку суд першої інстанції, оскільки дії засудженого по епізоду викрадення другого телефону не переросли у відкрите викрадення чужого майна. Також вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу внаслідок суворості.
 
II. Позиції інших учасників судового провадження щодо поданої касаційної скарги
Засуджений та його захисник під час засідання Суду підтримали касаційну скаргу захисника, просили скаргу задовольнити
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
ІІІ. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Суд першої інстанції
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування з 19 грудня 2017 року до 21 травня 2018 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 21 травня 2018 року.
Також вирішено долю речових доказів.
 
Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Вироком Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року стосовно засудженого ОСОБА_7 скасовано, ухвалено новий вирок, яким його засуджено за  ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п’ять років шість місяців. 
Уточнено, що строк покарання слід рахувати з 19 грудня 2017 року.
 
Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_7 19 грудня 2017 року приблизно о 20 год. 20 хв., перебуваючи в розважальному закладі, що знаходиться в приміщенні торгового центру, що за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, помітив раніше незнайому йому жінку, якою виявилася ОСОБА_8 , після чого у нього виник раптовий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та скориставшись тим, що вона відволіклась, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, просунув руку до її сумочки, що знаходилась у неї на плечі та дістав звідти належний останній мобільний телефон, вартістю 2 000 грн. Після цього ОСОБА_7 заховав викрадений у потерпілої вказаний мобільний телефон до себе в кишеню та, відійшовши від неї на декілька метрів, обернув викрадене майно на свою користь та отримав можливість розпорядитися ним на свій розсуд.
У подальшому, продовжуючи реалізацію злочинного умислу на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов з боку спини до ОСОБА_8 , та скориставшись тим, що потерпіла відволіклась, знову рукою заліз до її сумочки, та дістав звідти інший мобільний телефон, вартістю 1 500 грн, який помітив під час викрадення першого телефону. У цей момент ОСОБА_8 відчула як хтось поліз до її сумочки та обернувшись, виявила, що біля неї стоїть ОСОБА_7 і в його руках помітила замотаний у його шарф її мобільний телефон, який вона одразу вихопила з його рук. Тим самим ОСОБА_7 не зміг довести до кінця свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі, вчинивши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Суд першої інстанції кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 як вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
 
Суд апеляційної інстанції, ухваливши свій вирок, кваліфікував дії ОСОБА_7 як відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_8 , тобто за ч. 2 ст. 186 КК України.
 
IV. Норми права, правильність застосування яких оспорюється до Верховного Суду
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
Пункт 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
Пункт 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
Пункт 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.2.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
 
V. Мотиви, з яких виходив Верховний Суд при прийнятті постанови, і положення закону, якими він керувався
 
5.1 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
 
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, є необґрунтованими з огляду на таке.
 
З огляду на обставини цього провадження, зміну кваліфікації щодо однієї і тієї ж події судами різних інстанцій, Суд наводить мотиви прийнятого рішення щодо оскаржуваного вироку апеляційного суду з урахуванням хронології висунутого обвинувачення та остаточної кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .
 
ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому ОСОБА_7 було пред’явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України щодо відкритого викрадення двох телефонів у одної потерпілої через невеликий проміжок часу. 
 
Водночас кваліфікуюча ознака «повторність» була інкримінована ОСОБА_7 через непогашену судимість за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2015 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
Саме від цього обвинувачення ОСОБА_7 мав захищатися у суді.
 
Така кваліфікація дій ОСОБА_7 є правильною з огляду на встановлений судами  умисел ОСОБА_7 , що був початково направлений на викрадення двох телефонів потерпілої ОСОБА_8 .
 
Процесуальним законом передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Крім того, жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 1, ч. 2 ст. 94 КПК України).
Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках – й суду апеляційної інстанції.
 
Водночас процесуальним законом також передбачені повноваження суду касаційної інстанції та межі перегляду судом касаційної інстанції.
 
Відтак суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК України).
 
Отже, суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами.
 
З встановлених судами фактичних обставин провадження вбачається, що ОСОБА_7 вперше як відкрив сумку потерпілої одразу побачив два телефони, що лежали поруч й вирішив їх викрасти. 
Втім, вирішив не доставати два телефони відразу, бо з минулого свого досвіду знав, що це ризиковано та не хотів бути спійманим. Отже, вирішив дістати телефони по черзі. 
Спершу ОСОБА_7 викрав один мобільний телефон, що зміг зробити непомітно для потерпілої ОСОБА_8 , та одразу ж цей телефон вимкнув й сховав до кишені.
 
Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав мобільний телефон та отримав можливість ним розпорядитись. Після вчинення цієї крадіжки відійшов від потерпілої на 2–3 метри, не втрачаючи її з поля зору. 
 
Одразу після вчинення цієї крадіжки, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 знов поліз до потерпілої у сумку за другим мобільним телефоном, який зміг дістати непомітно та який замотав у свій шарф. 
Втім поштовх сумки відчула потерпіла, яка обернулась, заглянула у свою сумку та виявила, що немає двох мобільних телефонів. Вона швидко висмикнула з рук ОСОБА_7 другий мобільний телефон у червоному чохлі, що помітила з-за шарфу, на що не встиг відреагувати ОСОБА_7 .
 
Отже, маючи при собі перший мобільний телефон, викрадення другого телефону було не завершено ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі.
Але у цей момент злочин не перервався, а продовжив тривати з огляду на утримування майна обвинуваченим (викраденого першого мобільного телефону, що сховав до кишені). 
 
У випадку вчинення особою декількох тотожних діянь, що мають бути кваліфіковані за однією й тією ж статтею чи частиною статті КК України, але частина з них (одне чи кілька діянь) є незакінченими, то вони додаткової кваліфікації як за незакінчені епізоди не потрібують.  
 
Тому твердження сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 замаху на вчинення злочину є безпідставними.
 
Після того, як потерпіла відібрала у ОСОБА_7 свій другий телефон, вона почала вимагати від ОСОБА_7 повернути їй перший телефон, бо зрозуміла, що це він витягнув її два мобільних телефони. ОСОБА_7 відмовився повертати телефон, заперечував, що це він викрав перший телефон, та почав погрожувати застосуванням до потерпілої зброї. 
 
Потерпіла з охороною торгового центру спостерігала за ОСОБА_7 , який пересувався по торговому центру, поки офіціантка одного з ресторанів не повідомила їм, що побачила як ОСОБА_7 дістав з кишені телефон та викинув його за диван, на якому сидів.
 
Отже, злочин, що тривав, переріс із таємного викрадення у відкрите, оскільки такі дії ОСОБА_7 були очевидними для потерпілої, яка вимагала повернення викраденого майна, яке ОСОБА_7 , незважаючи на вимоги потерпілої, продовжував утримувати.
 
Таким чином, твердження сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, а саме того, що дії ОСОБА_7 мали б бути кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) всупереч кваліфікації дій ОСОБА_7 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), є безпідставними з огляду на викладене вище.
 
Натомість, суд першої інстанції з одного триваючого злочину виокремив два злочини, за якими визнав ОСОБА_7 винуватим, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.  2 ст. 185 КК України. 
 
Однак тим самим суд першої інстанції, незважаючи на менший ступінь суспільної небезпечності цих злочинів, фактично погіршив становище обвинуваченого, оскільки у двох злочинах останньому обвинувачення не висувалось. 
Крім того, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні другого злочину за ознакою, що кваліфікує злочин, – «повторно», чого останньому за висунутим обвинуваченням не інкримінувалось.
 
Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що допустив суд першої інстанції, було виправлено на стадії апеляційної перевірки вироку із врахуванням доводів апеляційної скарги прокурора.
 
Твердження сторони захисту, які були адресовані як суду апеляційної інстанції, так і суду касаційної інстанції, про те, що ОСОБА_7 був вчинений триваючий та незакінчений злочин, що мав бути кваліфікований за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є безпідставними. 
Такі твердження були спростовані під час апеляційного перегляду вироку й не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, оскільки злочин був триваючий (з огляду на встановлений умисел обвинуваченого), завершений (враховуючи, що розпорядився викраденим на власний розсуд, викинувши телефон, коли вважав, що за його діями не спостерігають) та викрадення майна було таємне, що переросло у відкрите.
 
Суд апеляційної інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та визнав винуватим у вчиненні цього злочину.
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Апеляційний суд у своєму рішенні відповів детально на всі доводи поданих апеляційних скарг, як прокурора, так і захисника.
З огляду на вмотивованість й обґрунтованість прийнятого рішення, воно не викликає й сумнівів у його законності.
 
5.2 Щодо невідповідності призначеного покарання
 
Суд не погоджується із доводами, викладеними у касаційній скарзі захисника, в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання, яке вважає суворим, з огляду на таке.
 
Суд апеляційної інстанції, ухваливши вироку, яким, із дотриманням вимог ст. 65 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Призначивши ОСОБА_7 таке покарання, суд апеляційної інстанції повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого.
Відповідно до ст. 12 КК України цей злочин є тяжким.
Щодо даних про особу засудженого ОСОБА_7 , то встановлено, що він неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності і який через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку злочинну направленість та небажання стати на шлях виправлення. Зважено на те, що він одружений і має неповнолітню дитину, постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, є визнання вини ОСОБА_7 та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З огляду на викладене, суд визначив покарання у межах санкції частини статті, за якою засудив, що буде домірним вчиненому й не свідчить будь-яким чином про невиправдану суворість цього покарання.
 
Під час касаційного розгляду захисник надав Суду довідку про захворювання ОСОБА_7 на туберкульоз, наголошуючи у зв`язку з цим на необхідності пом`якшення покарання останньому. 
Втім суд призначає покарання із дотриманням загальних засад, передбачених у ст. 65 КК України, а тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого враховуються у сукупності. 
Незадовільний стан здоров’я засудженого не є безумовною підставою до пом’якшення покарання, і за цих обставин провадження Суд таких не знаходить. Наведена обставина щодо наявного захворювання може бути врахована під час виконання вироку.
 
VI. Висновки Верховного Суду по суті вимог касаційної скарги
Суд апеляційної інстанції виправив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке допустив суд першої інстанції. За встановлених судами фактичних обставин провадження судом апеляційної інстанції діям ОСОБА_7 надана правильна кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України. У зв’язку з чим підстав до задоволення касаційної скарги захисника в цій частині немає.
Суд також залишає без задоволення касаційну скаргу захисника в частині невідповідності призначеного покарання через суворість. 
 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                              ОСОБА_9