_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2180/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів – Єщенка О.В.,Танасогло Т.М.
за участю секретаря – Пономарьової Н.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови про визнання протиправним та скасування  розпорядження №372-к від 30 липня 2020, 

УСТАНОВИВ
Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на не, що розпорядження було прийнято без повного та всебічного дослідження обставин, що стали підставою для застосування дисциплінарного стягнення, просив суд: визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 30 липня 2020 № 372-к.
За наслідками розгляду адміністративного позову Херсонським окружним адміністративним судом 30 вересня 2020 постановлено рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка М.В. «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 30 липня 2020 № 372-к.
Приймаючи означене рішення суд попередньої інстанції виходив з того, що в розпорядженні не зазначено, в чому саме полягає незабезпечення належного керівництва та організації роботи департаменту житлово-комунального господарства міської ради, неналежне виконання доручень міського голови.
При цьому, директором департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради вживались заходи для виконання доручень міського голови, а саме: надавалась інформація про хід виконання доручення, надавались письмові пояснення, направлялись запити для належної підготовки конкурсної документації, а 14 липня 2020 проект конкурсної документації з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних) на території м. Херсона передано для погодження голові конкурсної комісії з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних) на території м. Херсона ОСОБА_2 .
За таких обставин Херсонський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що розпорядження від 30 липня 2020 № 372-к є необґрунтованим, не містить суті дисциплінарного проступку, не розкриває в чому полягає неналежне виконання посадових обов`язків, з огляду на обов`язки, визначені посадовою інструкцією директора департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Виконавчий комітет Херсонської міської ради подав апеляційну скаргу де з посиланням на порушення норм чинного законодавства, що полягає в невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема в частині тверджень, що «з аналізу положень вказаних» у розпорядженні «норм вбачається, що вони мають загальний характер», просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Херсонського адміністративного суду від 30 вересня 2020 та ухвалити нове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову. Крім того, на переконання Виконавчого комітету Херсонської міської ради оскаржуване розпорядження містить досить чітку аргументацію щодо підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності. Позивачем не було надано суду доказів своєчасного виконання покладених на нього обов`язків та існування фактів неможливості вчасного виконання доручення. Суд першої інстанції не вірно розтлумачив положення ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ч. 2 ст. 252 КЗпП України. Вказані норми Законів не передбачають надання згоди профспілки на застосування дисциплінарного стягнення, оскільки ОСОБА_1 не є членом її виборного органу.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.
Як убачається з позову ОСОБА_1 , ним вказаний відповідачем у справі Херсонський міський голова Миколаєнко Володимир Васильович. За час руху справи повноваження ОСОБА_3 , як міського голови, закінчились. На посаду Херсонського міського голови обрано іншу особу. 
У судовому засіданні представник позивача пояснив, що фактично позов ним заявлено не особисто до Миколаєнка В.В., а до посадової особи, яка видала розпорядження №372-к від 30 липня 2020 -  Херсонського міського голови ОСОБА_3 .
Виходячи з цього, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування положень ст. 48 КАС України про заміну неналежної сторони.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з`ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Згідно до преамбули Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97), цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування. 
Пунктом 10 ч. 4 ст. 42 Закон № 280/97 визначено, що міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру";
Спеціальним законом, який регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування, є Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 № 2493-III (далі - Закон № 2493-ІІІ).
Відповідно до ст.1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
За змістом ст.2 Закону № 2493 посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (ст. 3 Закону 2493-ІІІ).
Зважаючи на те, що спеціальним Законом 2493 – ІІІ не визначено підстави та заходи стягнення за порушення трудової дисципліни під час служби в органах місцевого самоврядування, застосування дисциплінарної відповідальності до посадових осіб місцевого самоврядування має відбуватися за правилами законодавства про працю.
Статтею 139 КЗпП України визначено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Частиною 1 статті 147-1 КЗпП України передбачено, що дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці (ч.1 ст.148 КЗпП України).
Статтею 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт ( рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий ( прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Отже, розпорядження про оголошення догани працівнику є актом індивідуальної дії, відповідно має виражати волю суб`єкта владних повноважень, його владні приписи, повинне мати офіційний характер, обов`язковий до виконання, має регулювати певні суспільні відносини, спричиняти правові наслідки, повинне бути зрозумілим для учасників суспільних відносин і юридично оформлене у визначеній формі.
Судом першої інстанції встановлено і це знайшло своє підтвердження матеріалами справи, що ОСОБА_1 обіймає посаду директора департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.
Діяльність  департаменту розповсюджується на: здійснення нагляду та контролю за станом та утриманням житлового фонду міста, що знаходиться в комунальній власності міської територіальної громади; ефективну експлуатацію житлового фонду; необхідний рівень якості послуг, що надаються населенню; координація діяльності підприємств, які обслуговують житловий фонд; контроль за станом благоустрою міста; ремонтом доріг; світлофорних об`єктів; екології міста.
Рішенням Херсонської міської ради від 23 лютого 2018 р. № 1199 на департамент житлово-комунального господарства міської ради покладено обов`язок з підготовки та проведення конкурсу із визначення виконавця послуг із вивезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних) на території міста Херсон. Пунктом 7 цього рішення відповідальність за виконання цього рішення покладено на директора департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що міською радою не встановлено строків виконання цього рішення, а контроль за його виконанням покладено на постійну комісію з питань житлово-комунального господарства, благоустрою та інженерної інфраструктури ( ОСОБА_4 ) та заступника міського голови згідно з розподілом обов`язків (т.1, а.с. 86-87).
Разом з тим 16 липня 2019 проведено чергове засідання виконавчого комітету міської ради, за результатами якого міським головою, який перебрав на себе повноваження по контролю за виконанням рішення органу місцевого самоврядування, ОСОБА_1 видано доручення № 4-36 до 18 липня 2019 з вимогою підготувати інформацію стосовно початку проведення конкурсу на визначення послуг із вивезення твердих побутових відходів.
Відповідаючи на запит 18 липня 2019 позивач повідомив міського голову, що проведення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення твердих відходів стане можливим тільки після затвердження виконавчим комітетом тарифу на послугу з захоронення побутових відходів, і просив перенести термін виконання доручення до 01 травня 2020.
14 серпня 2019 ОСОБА_1 надано відповідачу інформацію про те, що опрацьовується питання затвердження тарифу відповідно до вимог Закону України «Про житлово-комунальні послуги», після чого Департаментом буде оголошено конкурс у встановленому чинним законодавством порядку та проведено конкурс на визначення виконавця послуг з вивезення твердих відходів.
Згідно інформації наданої позивачем 28 жовтня 2019 на виконання доручення міського голови від 18 липня 2019 № 4-36, після затвердження тарифу на послуги з захоронення побутових відходів буде підготовлена конкурсна документація та проведено вищезазначений конкурс.
06 лютого 2020 керівник Департаменту звернувся до міського голови з проханням про перенесення строків виконання його доручення до 01 травня 2020, оскільки тарифи на послуги з захоронення побутових відходів до цього часу не затверджені. 
В резолюції Херсонського міського голови від 10 лютого 2020 вказано на необхідність «остаточного виконання» його доручення до 01 травня 2020.
Оскільки виконавчим комітетом Херсонської міської ради до цього часу не прийнято рішень про затвердження тарифу на послугу з захоронення побутових відходів, позивач, у зверненні до міського голови від 01 травня 2020, просив про продовження терміну виконання його доручення до 01 липня 2020.
У відповідь, відповідач 07 травня 2020 наклав на лист-інформацію позивача резолюцію наступного змісту – «Прискорити розгляд тарифу та проведення конкурсу». При цьому, прийняття рішення про встановлення тарифу не входить в повноваження ОСОБА_1 .
Лише 30 червня 2020 виконавчим комітетом Херсонської міської ради було прийнято рішення № 218, яким встановлено тариф на послуги з поводження з побутовими відходами (захоронення побутових відходів).
30 червня 2020 Херсонський міський голова на листі-інформації позивача наклав резолюцію наступного змісту – «У зв`язку з прийнятим рішенням виконкому від 30.06.2020 р. № 218 терміново оголосити конкурс на виконавців послуг з вивозу ТПВ. Термін до 06.07.2020 р.»
06 липня 2020 ОСОБА_1 надав міському голові інформацію щодо виконання його доручення від 18 липня 2019 № 4-36, де вказано про неможливість проведення конкурсу так-як, з урахуванням встановленого тарифу, необхідно оновити дані можливого об`єму твердих побутових відходів, що плануються до утилізації закладами бюджетної сфери. Станом на 06 липня 2020 таку інформацію отримано не в повному обсязі. За таких обставин підготувати конкурсну документацію та оголосити конкурс з урахуванням усіх вимог чинного законодавства не має можливості. Після отримання повної інформації, її аналізу та систематизації, Департаментом буде підготовлено конкурсну документацію та оголошено відповідний конкурс.
На вище наведеному листі-інформації від 06 липня 2020 Херсонським міським головою проставлено резолюцію – « ОСОБА_5 роботу. Не відповідаєте займаній посаді». Також зобов`язано позивача надати письмові пояснення щодо причин не підготовки проведення конкурсу (збір матеріалів, їх аналіз, систематизація, підготовка конкурсної документації) за період з 18 липня 2019 по 06 липня 2020.
09 липня 2020 виконуючи доручення міського голови від 18 липня 2019 № 4-36 надав пояснення де вказав на об`єктивні причини невиконання доручення відповідача у встановлені терміни. Так в доповнення до раніше наданої інформації, ОСОБА_1 вказав на те, що дані відносно обсягів твердих побутових відходів та характеру об`єктів їх утворення є змінними. З метою їх з`ясування, департаментом житлово-комунального господарства міської ради направлено повторні листи до суб`єктів господарювання, виконавчих органів міської ради.  Станом на 06 липня 2020 інформацію надано не в повному обсязі, а саме не надано інформацію управлінням освіти міської ради. Спеціалістами Департаменту вносяться уточнені дані до конкурсної документації, після чого її буде надано на узгодження в.о. заступника міського голови, начальникові Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом міста ОСОБА_2 та оголошено конкурс.
Незважаючи на отримані роз`яснення Херсонським міським головою видано окреме доручення ОСОБА_1 від 20 липня 2020 № 4-40, яким зобов`язано надати письмове пояснення стосовно невиконання доручення від 18 липня 2019 № 4-36 та, станом на 20 липня 2020, не оголошення конкурсу із визначення виконавця послуг із вивезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних) на території міста Херсона.
Цього ж дня (20 липня 2020), виконуючи доручення міського голови від 20 липня 2020 р. № 4-40, позивачем надано пояснення, короткий зміст яких зводиться до того, що після отримання погодженої документації, відповідно до вимог чинного законодавства, буде оголошено конкурс із визначення виконавця послуг із вивезення побутових відходів (твердих, великогабаритних, ремонтних) на території міста Херсона.
Отже, як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції встановлено, що невиконання ОСОБА_1 , у визначені Херсонським міським головою терміни, доручень останнього, було пов`язано з низкою об`єктивних обставин на які позивач не мав впливу. Відповідачем не надано суду будь-яких доказів невідповідності зазначених вище та встановлених судом першої інстанції фактичних даних відносно обставин справи. Більш того, представниця виконавчого органу не змогла пояснити суду - як за відсутності встановлених тарифів та інформації про об`єми твердих побутових відходів можливо визначити умови конкурсу та успішно його провести.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представниця Виконавчого комітету Херсонської міської ради звертала увагу суду на службову записку в.о. заступника міського голови, начальника Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради Мазур О.О. щодо застосування дисциплінарного стягнення до директора департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради ОСОБА_1 від 27 липня 2020 за вх. № 7-1328-5/12 (т.1, а.с. 142).
Суд апеляційної інстанції дослідив названий вище документ та з цього приводу може зазначити, що зміст цієї службової записки тільки підтверджує раніше зазначені висновки суду. 
Автор, з посиланням на Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою №1173 Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011, вказує на: відсутність даних стосовно середньої відстані до об`єкта поводження з відходами та його місцезнаходження; відсутність даних щодо кількості контейнерів для збирання ПЕТ пляшок в багатоквартирних та одноквартирних будинках Корабельного району міста Херсона, а також одноквартирних будинках Суворовського району міста Херсона; відсутність критеріїв оцінювання. При цьому, ОСОБА_6 визнає обов`язковість цих даних для проведення конкурсу. Названа особа зазначає про постійне зволікання департаменту щодо неякісної належної підготовки конкурсної документації. Однак, у наведеному документі відсутній аналіз дій виконавчих органів Херсонської міської ради від яких залежить прийняття рішень, що дають можливість визначення цих даних. 
Суд апеляційної інстанції нагадує, що прийняття рішення відносно тарифів на вивезення побутових відходів до червня місяця 2020 року не був прийнятий виконавчим органом міської ради. Тільки 30 червня 2020 виконавчим комітетом Херсонської міської ради було прийнято рішення №218, яким встановлено КП «Екополіс» тариф на послуги з поводження з побутовими відходами (захоронення побутових відходів) за тону 103 грн. 33 коп. без ПДВ та 124 грн. з ПДВ. Очевидно, що підготовка конкурсної документації без визначення виконавчим органом основних критеріїв – неможлива.
Крім того, за час прийняття Херсонською міською радою рішення від 23 лютого 2018 р. № 1199 і до затвердження виконкомом тарифів (30 червня 2020) змінились об`єми та склад побутових відходів, які виробляються на об`єктах їх утворення. Для визначення цього об`єму та складу необхідно оновити зібрану раніше щодо цього інформацію, яка і буде покладена в умови конкурсу.
30 липня 2020 відповідачем винесено розпорядження № 372-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », за змістом якого позивачу оголошено догану.
В розпорядженні йдеться про незабезпечення позивачем належного керівництва та організації роботи департаменту житлово-комунального господарства з питань оголошення конкурсу із визначення виконавця послуг із вивезення побутових відходів, неналежне виконання доручень міського голови, недодержання правил внутрішнього трудового розпорядку.
Аналіз наведеного акту індивідуальної дії дає суду апеляційної інстанції підстави для висновку про його правову невизначеність.
Так в оскаржуваному розпорядження Херсонського міського голови не наведено підстави для прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності з посиланням на конкретні обставини. Не зазначено, які саме посадові обов`язки ОСОБА_1 не виконав. В чому конкретно полягає вина особи, яка притягується до дисциплінарної відповідальності та чи враховано обставини, що пом`якшують її відповідальність.
Отже, оцінка розпорядження Херсонського міського голови №372-к від 30 липня 2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », як такого, що є протиправним та підлягає скасуванню викладена в рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 – є правильною і обґрунтованою.
Разом з тим, суд погоджується з доводами відповідача відносно невірного тлумачення судом першої інстанції положень ст. 252 КЗпП України.
Позивач є членом профспілки, однак не є членом виборчого профспілкового органу. Вказаною вище статтею передбачені гарантії саме для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкового органу. 
Однак, невірне тлумачення судом норм матеріального права, у цьому випадку, не потягнуло за собою прийняття незаконного рішення.
Підсумовуючи викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи Херсонським окружним адміністративним судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та надана їм правова оцінка.
Рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні Виконавчим комітетом Херсонської міської ради фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.
Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Херсонської міської ради – залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови про визнання протиправним та скасування розпорядження №372-к від 30 липня 2020 – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання сторонами повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлено 24 грудня 2020.

Суддя-доповідач:

Судді: