ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" листопада 2020 р.           Справа№ 910/5706/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Суліма  В.В. 
 
секретар судового засідання - Нікітенко А.В.
за участю представників:
від позивача: адвокат Шагірманов Д.О.; 
адвокат Гвоздецький А.М.;
адвокат Лєбедєв Ю.В.;
від відповідача: не з`явились;
від третьої особи: не з`явились;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 (повний текст складено та підписано 22.07.2020)
у справі № 910/5706/20 (суддя Джарти В.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Київгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про визнання договору укладеним,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року Акціонерне товариство "Київгаз" (далі - позивач, Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, Оператор) про визнання договору укладеним.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на безпідставне невизнання відповідачем укладення Договору транспортування природного газу № 1910000151 від 27.12.2019 в редакції позивача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі №  910/5706/20 позов Акціонерного товариства "Київгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо перемету спору на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання договору укладеним - задоволено. Визнано договір транспортування природного газу №1910000151 укладеним між Акціонерним товариством "Київгаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" в редакції Протоколу розбіжностей від 27.12.2019 до договору №1910000151 від 27.12.2019. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Акціонерного товариства "Київгаз" 2  102,00 грн. судового збору.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду від 06.07.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить поновити відповідачу строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20, прийняти апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 до розгляду та порушити провадження у справі. За результатами розгляду рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Київгаз" відмовити у повному обсязі. Здійснити розгляд справи № 910/5706/20 в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Витрати по сплаті судового збору, понесені Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" при оскаржені судового рішення у даній справі, покласти на позивача.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник не погоджується із висновками суду в оскаржуваному рішенні, вважає вказане рішення необґрунтованим та незаконним, оскільки воно прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи; за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам справи; а також таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, та з порушенням норм процесуального права.
На думку скаржника, оскаржуване рішення не містить оцінки Господарського суду міста Києва жодного доводу та жодних доказів, наданих відповідачем в ході розгляду вказаної справи, в тому числі висновків Регулятора в письмових поясненнях № 1300/15-20 від 27.06.2020 щодо порушення позивачем пункту 2.7 глави 2 Ліцензійних умов у частині укладення з оператором газотранспортної системи договору транспортування природного газу відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого НКРЕКП, та вимушеність надання позивачу доступу до інформаційної платформи без укладеного договору транспортування природного газу.
Також на думку скаржника, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не досліджено наявність прямої вказівки закону про необхідність в обов`язковому порядку укладати типовий договір на транспортування природного газу; не взято до уваги обов`язковість та імперативність постанов НКРЕКП для виконання учасниками ринку природного газу, діяльність яких ліцензується зазначеним державним органом; не з`ясовано та не надано правової оцінки обставинам, за яких відповідач був змушений надати позивачу доступ до інформаційної платформи, що неможливо вважати конклюдентними діями в розумінні ч. 2 ст. 642 ЦК України. 
Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/5706/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк  О.М., судді: Ткаченко  Б.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 та призначено розгляд справи у судовому засіданні 22.10.2020.
Заслухавши у судовому засіданні 22.10.2020 пояснення присутніх представників, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для оголошення перерви у судовому засіданні.
На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 до 12.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 виправлено описку в пункті 1 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 у справі № 910/5706/20. Ухвалено вважати вірним текст пункту 1 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 у справі №  910/5706/20 наступного змісту: «Оголосити перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 до 12.11.2020 о 10 год. 00 хв. (зал судових засідань № 7).». В іншій частині ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020   у справі № 910/5706/20 залишено без змін. Дану ухвалу вважати невід`ємною частиною ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 у справі №  910/5706/20.
Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 12.11.2020 не з`явились.
Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача та третьої особи.
Представники позивача у судовому засіданні 12.11.2020 заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 залишити без змін.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, дійшла висновку про скасування рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20, враховуючи наступне.
Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою про визнання договору транспортування природного газу №  1910000151 укладеним між позивачем та відповідачем з 27.12.2019 в редакції Протоколу розбіжностей від 27.12.2019 до договору № 1910000151 від 27.12.2019.
Звертаючись із даним позовом до суду, позивач зазначив, що ним від відповідача отриманий лист № ТОВВИХ-19-3231 від 24.12.2019 про направлення договору транспортування природного газу, із додатками до вказаного листа: договір транспортування природного газу, додаток до договору.
У відповідь на вказаний лист позивач направив на адресу відповідача лист № 3071/04 від 27.12.2019, який отриманий відповідачем 28.12.2019, із додатками: примірник договору № 1910000151 транспортування природного газу з Додатком № 3, скріплений печаткою та підписаний уповноваженою особою позивача та два примірники протоколу розбіжностей до договору №  1910000151 транспортування природного газу.
Однак, відповідач не погодившись із позивачем, звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання договору на транспортування природного газу від 27.12.2019 № 1910000151 та додатку №  3 до нього укладеним в редакції відповідача. За наслідками розгляду вказаного спору було ухвалене рішення від 01.06.2020 у справі №  910/658/20), яким було відмовлено в укладенні договору в редакції відповідача. Станом на 06.07.2020 вказане рішення не набрало законної сили.
Одночасно, оскільки транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами, як то передбачено приписами статті 32 Закону України "Про ринок природного газу", Товариство звернулось із даним позовом до суду, в межах якого просить суд визнати укладеним договір в редакції Товариства.
Відповідач заперечує проти задоволення заявленого позову, обґрунтовуючи свою правову позицію тим, що Товариство безпідставно посилається на приписи статті 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та не є особою, що направила відповідну пропозицію укласти договір. Так, відповідач стверджує, що з метою забезпечення належної роботи газотранспортної системи ним завчасно направлено для укладання договір транспортування природного газу, а також завчасно надано доступ до інформаційної платформи, розуміючи при цьому важливість укладання таких договорів, враховуючи стислі терміни для забезпечення належної роботи газотранспортної системи (у тому числі із застосуванням інформаційної платформи). Також, враховуючи, що запропонована редакція позивача відрізнялась від редакції типової форми договору відповідач змушений звернутися до суду з позовною заявою про визнання договору укладеним саме в типовій формі, в силу закону. Таким чином, дії відповідача щодо надання доступу до інформаційної платформи направлені виключно на забезпечення діяльності газотранспортної системи України та були вчинені із розрахунку на належне виконання AT "Київгаз" своїх обов`язків з укладення договору транспортування природного газу в типовій формі.
Згідно із доводами відповідача, позивач необґрунтовано та безпідставно зазначив у своєму позові, що Постанова НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 (про затвердження типової форми договору транспортування); Постанова НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 (про затвердження Кодексу ГТС); Постанова НКРЕКП № 201 від 16.02.2017 (про затвердження ліцензійних умов) - не мають юридичної сили закону, а натомість є підзаконними нормативно-правовими актами, тоді як згідно з ч. 3 ст. 179 ГК України обов`язковість укладення господарського договору повинна встановлюватися прямою вказівкою закону. Таким чином, наразі вимога про обов`язковість укладення договору транспортування природного газу із оператором газотранспортної системи на умовах вказаного вище типового договору - відсутня.
НКРЕКП у своїх поясненнях повідомила про те, що позивач є єдиним оператором газорозподільної системи без укладеного договору на транспортування природного газу з відповідачем, що у свою чергу призводить до порушення ліцензійних умов на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Згідно зі ст. 11 ЦК цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини; інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.
Частиною 1 ст. 173 ГК України також передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За приписами ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст.ст. 626, 638 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України). Зміст договору згідно частини 1 статті 628 ЦК України становлять (пункти), визначенні на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 180 ГК України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх істотних умов. Істотними умовами є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однією із сторін повинна бути досягнута згода.
Частиною 4 ст. 181 ГК України встановлено, що за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Відповідно до п. 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Тим самим пунктом визначено, що оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).
Відповідно до ч. 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Частинами 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497, зареєстрованій в Міністерстві юстиції України від 06.11.2015 за № 1383-278828, затверджено Типовий договір транспортування природного газу.
Відповідно до абз. 34 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу визначено, що - одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Оскільки постановами НКРЕКП вносились зміни та доповнення до Типового договору транспортування природного газу, під час розгляду вказаної справи слід застосовувати постанову НКРЕКП від 30.09.2015 №  2497 з урахуванням змін, внесених постановою Регулятора від 22.04.2019 № 580.
Відповідно до розділу І договору терміни і визначення, що не наведені в цьому договорі, використовуються у значеннях, встановлених у Законі України "Про ринок природного газу" та Кодексі ГТС.
Частинами 4, 5 ст. 9 Закону України "Про трубопровідний транспорт" визначено імперативну вимогу про те, що взаємовідносини суб`єктів, яким передано в управління об`єкти трубопровідного транспорту, що проходять в одному технічному коридорі або перетинаються, здійснюються на основі договорів; підприємства; установи та організації, що експлуатують трубопроводи, які підпорядковані різним відомствам, але розташовані в одному технічному коридорі, повинні узгодити умови їх експлуатації.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" (далі - Закону № 1682-III) - до сфери регулювання державою природних монополій належить, зокрема, транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподіл природного і нафтового газу трубопроводами. Статтею 8 зазначеного Закону передбачено, що предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; доступ споживачів до товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; інші умови здійснення підприємницької діяльності у випадках, передбачених законодавством. Статтею 10 Закону № 1682-III передбачено ряд обов`язків суб`єкта природних монополій, серед яких: дотримуватися встановленого порядку ціноутворення, стандартів і показників безпеки та якості товару, а також інших умов та правил здійснення підприємницької діяльності, визначених у ліцензіях на здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій  та на суміжних ринках.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу» типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2493 від 30.09.2015).
Відповідно до п.п. 27 п. 2.2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 201 від 16.02.2017 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, мати укладений з оператором газотранспортної системи договір транспортування природного газу відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого НКРЕКП.
Згідно з п. 2 гл. 1 р. VI Кодексу газорозподільних системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 взаємовідносини між оператором ГТС (оператором газотранспортної системи) та оператором ГРМ (оператором газорозподільної системи), пов`язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497, технічною угодою (за необхідності) та відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2497 від 30.09.2015 затверджено Типовий договір транспортування природного газу.
Отже, постанова НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 є підзаконним нормативно-правовим актом, тоді як згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України обов`язковість укладення господарського договору повинна встановлюватися прямою вказівкою закону.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 905/1842/18, від 10.09.2019 у справі № 925/1051/18, від 18.12.2019 у справі № 910/16160/18.
Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити про те, що незалежно від надання пояснень сторонами, місцевий господарський суд був зобов`язаний в тому числі розглянути всі розбіжності спірного договору, які передбачені у протоколі розбіжностей, та дати їм власну оцінку на предмет відповідності приписам законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 925/916/17.
Натомість господарським судом першої інстанції не проаналізовані розбіжності до договору, що були викладені в протоколі розбіжностей відповідача, не надано оцінки розбіжностей на предмет відповідності приписам законодавства та необхідності дотримання істотних умов договору транспортування природного газу та додатку № 3 до нього. 
Так, дослідивши редакції п.п. 4.1, 7.1, 9.1-9.6, 11.1, 11.3, 11.4, 12.3, 12.4, 15.6, 15.7 договору, яка викладена позивачем у протоколі розбіжностей до договору, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що ним не конкретизуються умови договору, а змінюються істотні умови та зміст договору, а саме: змінює предмет регулювання відносин між сторонами договору транспортування, зокрема, в частині зобов`язань замовника, порядку розрахунку вартості послуг, визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунків за них, порядку оформлення актів наданих послуг та актів звіряння розрахунків, фінансового забезпечення, припинення та обмеження транспортування природного газу.
Із наведеного вище вбачається, що позивачем та відповідачем не погоджені істотні умови договору, що виключає можливість укладення договору, більш того, як вже зазначалось, враховуючи, що запропонована редакція позивача відрізнялась від редакції типової форми договору, відповідач, відповідно до ч. 7 ст. 181 ГК України, звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Київгаз" про визнання договору на транспортування та додатку 3 до нього в редакції ТОВ "Оператор ГТС України", що відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497, тому твердження позивача у даній справі, що між позивачем та відповідачем були узгоджені всі істотні умови договору транспортування природного газу, за яких договір може вважатись укладеним, не відповідає дійсності, є безпідставним та необґрунтованим.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є уповноваженим державою органом, який здійснює визначення ліцензійних умов провадження господарської діяльності в сфері надання послуг з розподілу природного газу та наділена компетенцією прийняття нормативно-правових актів (кодексів газотранспортної та газорозподільних систем), які є обов`язковими для виконання учасниками ринку природного газу, діяльність яких ліцензується зазначеним державним органом.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 925/916/17, від 21.11.2019 у справі № 910/21466/17, від 31.07.2019 у справі № 918/21/18.
Згідно із ч. 1 ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.
Відповідно до ч. 1 ст. 646 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачем не прийнято пропозицію відповідача про укладення договору транспортування природного газу саме в редакції відповідача, а у відповідь на лист від 24.12.2019 позивачем було направлено протокол розбіжностей та запропоновано внести зміни до вказаного договору транспортування природного газу, викладені у підписаному та направленому протоколу розбіжностей до договору (лист-відповідь від 27.12.2019).
Відповідно до ч. 2 ст. 642 ЦК України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
Також слід зазначити про те, що позивачем не заявлено вимог щодо врегулювання розбіжностей між сторонами.
Як вже зазначалось, відповідачем надано позивачу доступ до інформаційної платформи, а останній почав користуватися інформаційною платформою і продовжує користуватися останньою по теперішній час.
Укладення договору про транспортування природного газу є обов`язковим, в силу закону.
Тому, відповідач, з метою забезпечення належної роботи газотранспортної системи завчасно направив позивачу для укладення договір транспортування природного газу, а також завчасно надано доступ до інформаційної платформи, беручи до уваги важливість укладання таких договорів, враховуючи стислі терміни для забезпечення належної роботи газотранспортної системи (у тому числі із застосуванням інформаційної платформи), тобто, дії відповідача щодо надання доступу до інформаційної платформи, незважаючи на подання останнім позову до суду, у зв`язку із незгодою із редакцією договору позивача, були направлені виключно на забезпечення належної діяльності газотранспортної системи України.  
Таким чином, на думку апеляційного господарського суду, надання відповідачем доступу до інформаційної платформи та користування позивачем останньою, не є конклюдентними діями та підтвердженням погодження між позивачем та відповідачем умов договору у редакції позивача.
За вказаних обставин, позовні вимоги Акціонерного товариства "Київгаз" задоволенню не підлягають.
Посилання позивача на постанову Верховного Суду у справі №  910/16160/18, з правовими висновками якої погодився господарський суд першої інстанції, є безпідставним, оскільки обставини справи №  910/16160/18 є відмінними від обставин справи № 910/5706/20, так як у справі № 910/5706/20 позивач підписав договір із протоколом розбіжностей без дотримання типової форми.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із доводами апеляційної скарги, та дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі №  910/5706/20.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, та спростовуються доводами апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі №  910/5706/20 та прийняття нового рішення про відмову у позові.
З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладається на позивача у справі, в порядку ст. 129 ГПК України.  
Керуючись ст.ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі № 910/5706/20 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 у справі №  910/5706/20 скасувати повністю та прийняти нове рішення.
3. В задоволенні позову відмовити. 
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4-Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (01010, м. Київ, Кловський узвіз, 7, поверх 16, ідентифікаційний код 42795490) 3 153,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) судового збору.
5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва. 
6. Матеріали справи № 910/5706/20 повернути до Господарського суду міста Києва. 

Постанова підписана 28.12.2020 у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному.

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                В.В. Сулім