ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/583/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Кіровоградській області 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 р. у справі № 340/583/20 (м. Кропивницький, суддя першої інстанції - Петренко О.С. )
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1   
до Головного управління ДПС у Кіровоградській області 
про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення - рішення, -

в с т а н о в и в :

20 лютого 2020 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 12.02.2020 р. №00000493200, винесене ГУ ДПС у Кіровоградській області.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 р. у справі № 340/583/20   позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволені.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення від 12.02.2020 р. №00000493200, винесене ГУ ДПС у Кіровоградській області. 

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Кіровоградській області оскаржило його в апеляційному порядку, посилаючись на необґрунтованість рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі Головне управління ДПС у Кіровоградській області зазначає, що для продажу алкоголю на розлив необхідно мати статус закладу громадського харчування, а не магазину. За реалізацію алкогольних напоїв (пива) на розлив без наявності статусу суб`єкта громадського харчування передбачена адміністративна санкція в сумі 6800,00 грн. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 р. у справі № 340/583/20 скасувати, в задоволенні позовних вимог Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що ним не заперечується факт продажу пиву на розлив, проте заперечується факт споживання пива в приміщенні магазину, в магазині відсутні умови і обладнання, які б надали можливість покупцям споживати пиво за місцем його реалізації. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду 27 квітня 2020 р. у справі № 340/583/20- без змін. 

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що посадовими особами ГУ ДПС у Кіровоградській області проведено фактичну перевірку магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою - АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 зареєстрована 04.01.2002 р. як суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №1118000684, основним видом економічної діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (код КВЕД 47.11) (а.с.7-9).
За результатами проведеної перевірки складено акт фактичної перевірки від 22 січня 2020 року за № 28/11-28-32-01/ НОМЕР_1 /а.с.10-13/, в якому зафіксовано порушення ч.6 ст.15-3 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Здійснюється продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без статусу суб`єкта господарювання громадського харчування та спеціалізованого відділу. Акт перевірки підписано ФОП ОСОБА_1 без зауважень (а.с.10-13).
На підставі вказаних актів перевірок контролюючим органом прийнято податкове повідомлення-рішення від 12.02.2020 р. № 00000493200, яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції на суму 6800 грн. (а.с.14).
Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням відповідача, звернувся до суду з позовною заявою.
Правомірність податкового повідомлення-рішення від 12.02.2020 р. №00000493200, винесеного ГУ ДПС у Кіровоградській області, є предметом спору в цій справі. 
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що встановлення факту продажу алкогольних напоїв без доведення факту споживання таких алкогольних напоїв на місці не може вказувати на наявність порушення частини 6 статті 15-3 Закону № 481/95-ВР.
В акті фактичної перевірки не відображено, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину, в якому наявні будь-які спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв одразу після їх придбання (столи, стільці), а також наявність посуду, в якому неможливо придбати такі напої «на винос».
Відповідачем не доведено, що не має місце продаж алкогольних напоїв на розлив (у тару покупця), який є різновидом роздрібної торгівлі, а відбувся саме продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пп.19-1.1.13 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України  контролюючі органи здійснюють ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом.
Згідно з п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до пункту 80.1 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2 ст.80 Податкового кодексу України       визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Згідно п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки. Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Спеціальним Законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є  Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Згідно положень ст. 1 цього Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого комерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
Статтею 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що контроль за дотриманням цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Згідно ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»  роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Згідно із ч.6 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
Пунктами 2.2 та 2.4 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 року №327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2005 року за №1350/11630, передбачено, що ресторанне господарство це вид економічної діяльності суб`єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об`єктах) ресторанного господарства. Об`єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі, зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.
Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства» від 24.07.2002 року №219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за №680/6968.
Із змісту п.1.3, 1.5, 1.6 Наказу №219 видно, що заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс). Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.
Підставою для застосування штрафних санкцій є встановлення контролюючим органом  продаж позивачем як особою, яка не має статусу суб`єкта господарювання громадського харчування та суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів, пива та алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.
Судом встановлено, що основним видом економічної діяльності фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_1 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 р. № 309 «Про внесення змін до деяких наказів» поняття «громадське харчування» замінено на поняття «ресторанне господарство».
Згідно з абзацом десятим частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3цього Закону у розмірі 6800 гривень.
За приписами статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», розлив пива здійснюється виключно у передбачені діючими стандартами скляну тару, металеві банки із харчового алюмінію, полімерні пляшки ПЕТФ, сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла, глазурованої кераміки, а також у алюмінієві бочки, бочки із нержавіючої сталі (кеги) та інші види тари згідно з чинною нормативною документацією.
Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, здійснюється виключно у передбачену діючими стандартами скляну тару, бляшанки із харчового алюмінію, а також у сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла чи глазурованої кераміки. Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, з вмістом спирту етилового понад 8,5% об`ємних одиниць здійснюється виключно у тару (посуд) місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,18 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше.
Зазначені норми законодавства встановлюють, що торгівля алкогольними напоями з метою їх споживання на місці дозволена лише суб`єктам господарювання, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів, недотримання таких умов є підставою для застосування штрафних санкцій у розмірі визначеному Законом.
Разом з тим, оскільки в акті про результати фактичної перевірки не зазначено, як саме було встановлено факт продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, зокрема, кому алкогольні напої реалізовані, не наведено доказів споживання алкогольних напоїв та пива на місці, суд доходить до висновку, що в такому випадку відсутнє порушення позивачем вимог ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Суд погоджує висновок суду першої інстанції, що встановлення факту продажу алкогольних напоїв без доведення факту споживання таких алкогольних напоїв на місці не може вказувати на наявність порушення частини 6 статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»
В акті фактичної перевірки не відображено, що продаж алкогольних напоїв на розлив здійснювався у приміщенні магазину, в якому наявні будь-які спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв одразу після їх придбання (столи, стільці), а також наявність посуду, в якому неможливо придбати такі напої «на винос».
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що всі висновки контролюючого органу ґрунтуються виключно на припущеннях.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За таких обставин інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
Проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції,  яким при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, в ньому повно відображені обставини, що мають значення для справи, а висновки щодо встановлених обставин і правові наслідки є вірними, а тому немає підстав для його скасування.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 р. у справі № 340/583/20 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов