Номер провадження: 22-ц/813/8395/20 
Номер справи місцевого суду: 521/11810/20
Головуючий у першій інстанції Сегеда О. М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» адвоката Демчука Ярослава Вікторовича на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року про відмову у прийнятті заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» про заміну сторони виконавчого провадження, заінтересовані особи: Публічне акціонерне товариство «Комерційний Банк «Надра», ОСОБА_1 , приватний виконавець Виконавчого округу Одеської області Долинський Микола Миколайович, 
                                В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» Рожко С.В. звернувся до суду із заявою про заміну сторони виконавчого провадження, посилаючись на те, що 30 липня 2008 року між ПАТ КБ „Надра” та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №05/07/2008/840-К/512, згідно умов якого останній було надано кредит у розмірі 190 416, 80 доларів США. У зв”язку з неналежним виконанням позичальником умов кредитного договору, 15 листопада 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1463, відповідно до якого в рахунок погашення заборгованості за вказаним договором, що складає 1 776 416, 72 грн., пропонується звернути стягнення на майно ОСОБА_1 . Постановою приватного виконавця Долинського М.М. від 01 листопада 2018 року за вказаним виконавчим написом нотаріуса було відкрито виконавче провадження № 57573750. 24 квітня 2020 року між заявником та ПАТ „КБ „Надра” за результатами відкритих торгів (аукціону), оформлених Протоколом електронного аукціону від 27.03.2020 року, був укладений договір про відступлення прав вимоги, в тому числі і за кредитним договором №05/07/2008/840-К/512 від 30.07.2008 року, що був укладений між ВАТ „КБ „Надра” та ОСОБА_1 та за договором поруки № 05/07/2008/840-П/491 від 03 липня 2008 року, що був укладений між ОСОБА_2 та ВАТ „КБ „Надра”. Посилаючись на викладені обставини, заявник просив суд замінити сторону виконавчого провадження № 57573750 з ПАТ „КБ „Надра” на його правонаступника ТОВ „Консалт Солюшенс”.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року у прийнятті заяви ТОВ „Консалт Солюшенс” відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» адвокат Демчук Ярослав Вікторович подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення районним судом норм процесуального права. 
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, сторони в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи чи про розгляд справи в режимі відео конференції не подавали.
Від апелянта надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Враховуючи, що клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, а сторони належним чином повідомлені, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ст.379 ЦПК україни підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;  невідповідність висновків суду обставинам справи;  порушення норм процессуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відмовляючи у прийнятті заяви, суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 16 січня 2019 року у справі №826/7941/117, виходив з того, що питання, пов”язані із заміною сторони виконавчого провадження при примусовому виконанні за виконавчим написом нотаріуса, вирішуються у порядку адміністративного судочинства.
Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Статтею 90 Закону № 425-XII визначено, що стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VIII, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
У силу вимог пункту 3 частини 1 статті 3 Закону №1404-VIII, підлягають примусовому виконанню рішення на підставі, зокрема, таких виконавчих документів як виконавчі написи нотаріуса.
15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до ч.3 ст.3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
З прийняттям 15.12.2017 КАС України у новій редакції змінилась норма статті щодо заміни сторони виконавчого провадження та порядок її розгляду.
Так, частиною першою статті 379 КАС України передбачено, що у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником.
Таким чином, станом на день звернення заявника до суду – 27.07.2020 року, адміністративний суд не наділений компетенцією розглядати заяву про заміну сторони виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису нотаріуса, оскільки не здійснював розгляд справи як суд першої інстанції.
У той же час, з 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Цивільного процесуального кодексу України, зокрема, відповідно до статті 442 вказаного Кодексу якої, у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження суд замінює таку сторону її правонаступником. Заяву про заміну сторони її правонаступником може подати сторона (заінтересована особа), державний або приватний виконавець. Суд розглядає заяву про заміну сторони її правонаступником у десятиденний строк з дня її надходження до суду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та заінтересованих осіб. Неявка учасників справи та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про заміну сторони виконавчого провадження. Ухвала про заміну сторони виконавчого провадження надсилається (надається) учасникам справи, а також державному виконавцю, приватному виконавцю в порядку, передбаченому статтею 272 цього Кодексу. Положення цієї статті застосовуються також у випадку необхідності заміни боржника або стягувача у виконавчому листі до відкриття виконавчого провадження.
Відмовляючи у прийнятті заяви ТОВ „Консалт Солюшенс” про заміну сторони виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, суд першої інстанції посилався на практику, викладену в постанові Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 у справі № 826/7941/17.
Проте апеляційний суд вважає висновки районного суду помилковими, оскільки наведений у постанові Великої Палати висновок стосується подання такої заяви в порядку статті 264 КАС України, в редакції чинній до 15.12.2017, тоді як у даному випадку ТОВ „Консалт Солюшенс” подано до суду заяву в порядку статті 442 ЦПК України у редакції чинній з 15.12.2017.
Так, відповідно до частини першої статті 264 КАС України (в редакції до 15.12.2017) у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд може замінити сторону виконавчого провадження її правонаступником.
При цьому, відповідно до частини першої статті 379 КАС України (у чинній редакції) у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником.
Аналіз вказаних вище норм свідчить про те, що правовідносини з питання заміни сторони виконавчого провадження не є подібними, у зв`язку з чим зазначена районним судом позиція Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 у справі № 826/7941/17 відповідно до вимог частини 4 статті 263 ЦПК України застосуванню у даних правовідносинах не підлягає.
Таким чином, за правилами КАС, в редакції від 15.12.2017 року, заміну сторони у виконавчому провадженні здійснює суд, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Враховуючи, що державним виконавцем відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса, а не рішення суду, то до компетенції адміністративного суду в розумінні ч.1 ст.379 КАС не входить розглядати заяви про заміну сторони у виконавчому провадженні з виконання виконавчого напису нотаріуса.
В той же час, оскільки ч.1 ст.442 ЦПК України не містить обмежень щодо заміни сторони у виконавчому провадженні за виконавчий написом, то вказана заява може розглядатися за правилами цієї статті.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування ухвали районного суду, у звязку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст.368, ч.1 п.6 ст. 374, 379 , 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

                                        П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» адвоката Демчука Ярослава Вікторовича - задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29 липня 2020 року - скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 07.12.2020 року.

                       Головуючий                                        О.М. Таварткіладзе

                       Судді                                                А.П. Заїкін

                                                                       О.В. Князюк