Постанова                                                   
Іменем України
01 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 334/7691/13-к 
провадження № 51-1921км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 , 
засудженого                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), захисника                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представника цивільного позивача ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013080050003130, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шостки Сумської області, жителя м. Запоріжжя,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2018 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 358 КК (у редакції 2001 року) до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 2 ст. 190 КК – до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Суд ухвалив застосувати до засудженого ОСОБА_6 вимоги ч. 5 ст. 74 КК, звільнивши його від покарання у зв’язку із закінченням строків давності. 
Цивільний позов задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Управління Пенсійного фонду України в Ленінському районі 
м. Запоріжжя 43 223,61 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 жовтня 
2003 року звернувся до Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії, де була зареєстрована медична справа № 9046 від 
28 жовтня 2003 року. Його звернення двічі було розглянуто – 18 грудня 
2003 року та 04 листопада 2004 року. Відповідно до висновків комісії захворювання обвинуваченого були визнані загальними, з виконанням обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії ЧАЕС не пов`язані 
у зв`язку з терміном виникнення.
У подальшому ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, наприкінці 2004 року, перебуваючи у приміщенні Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії на 
АДРЕСА_1 , звернувся до ОСОБА_9 , який за грошову винагороду підробив експертний висновок від 02 грудня 2004 року № 497, в якому ОСОБА_6 був зазначений діагноз «бронхіальна астма, емфізема легенів, хронічний обструктивний бронхіт», тобто були вказані захворювання, пов`язані з виконанням ним обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС.
17 січня 2005 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи завідомо підроблений документ, надав до Управління Пенсійного фонду України в Ленінському районі м. Запоріжжя на вул. Трегубенка, 18 у м. Запоріжжі експертний висновок №497, який є завідомо підробленим документом та надавав йому право на одержання пенсії по інвалідності згідно із Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Внаслідок шахрайських дій із використанням підробленого документа ОСОБА_6 заподіяв шкоди державі на суму 
126 294,89 грн, що в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 31 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник цивільного позивача ОСОБА_8 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову змінити і збільшити розмір стягнення за цивільним позовом до 165 111,16 грн. Зазначає, що розмір матеріальної шкоди, яка завдана державі, підтверджено довідкою від 29 вересня 2014 року № 7182/08 та іншими доказами.
У запереченнях на касаційну скаргу цивільного позивача засуджений ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні касаційної скарги представника цивільного позивача.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду обґрунтовано явкою з повинною, що протирічить нормам Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), зокрема ч. 4 
ст. 95. Стверджує, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_10 , оскільки останній не допитувався в суді. Зазначає, що матеріали справи не містять відомостей, які б свідчили про підроблення експертного висновку від 02 грудня 2004 року № 497. Просить врахувати висновок експерта від 24 червня 2016 року № 9147, відповідно до якого його захворювання пов`язане з виконанням обов`язків військової служби з ліквідації аварії на ЧАЕС. Вважає, що у зв’язку з недоведенням використання завідомо підробленого документа цивільний позов не підлягав задоволенню. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо останнього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що ухвала Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2019 року постановлена незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вже брали участь у розгляді цього провадження в суді апеляційної інстанції. Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_6 відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КПК. Також відсутність умислу підтверджується висновком Центральної міжвідомчої експертної комісії МОЗ та МНС України від 24 червня 2016 року № 9147. Матеріали справи не містять відомостей, які б свідчили про підроблення експертного висновку від 02 грудня 2004 року 
№ 497. Зазначає, що заявлений позов не підлягає задоволенню у зв`язку з недоведеністю використання завідомо підробленого документа.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги, касаційну скаргу представника цивільного позивача просили залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника підлягають задоволенню частково, з судових рішень необхідно виключити посилання на показання свідка ОСОБА_10 . Касаційну скаргу представника цивільного позивача просив задовольнити, судові рішення щодо ОСОБА_6 у частині цивільного позову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у частині цивільного судочинства. 
Інші учасники були належним чином повідомлені про судовий розгляд, але в судове засідання не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною першою ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд безпосередньо дослідив і оцінив відповідно до правил ст. 94 КПК. Зокрема, винуватість ОСОБА_6  підтверджується:
- показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка на момент вчинення злочинних дій обіймала посаду заступника  голови  Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії по встановленню причинного зв`язку хвороб, інвалідності та смерті з дією іонізуючого випромінювання та інших шкідливих чинників внаслідок аварії на ЧАЕС, про те, що 04 листопада 2004 року ОСОБА_6 був виданий експертний висновок № 495, відповідно до якого його захворювання не пов`язані з виконанням обов`язків військової служби з ліквідації наслідків аварії ЧАЕС. 
02 грудня 2004 року на засіданні комісії матеріали стосовно ОСОБА_6 не розглядалися, у списках осіб, матеріали щодо яких були розглянуті цього дня, його прізвища немає, записи стосовно нього в протоколі реєстраційного журналу відсутні;
- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , який раніше працював у Дніпропетровській регіональній міжвідомчій експертній комісії на посаді лікаря-статиста технічної групи з 2001 року по 
2006 рік, про те, що ОСОБА_6 у 2004 році звернувся до нього з проханням за винагороду видати йому висновок, у якому буде зазначено, що його хвороби пов`язані з наслідками ліквідації аварії на ЧАЕС. ОСОБА_9 оформив та передав ОСОБА_6 такий підроблений експертний висновок № 497 від 
02 грудня 2004 року, підпис в якому був підроблений від імені ОСОБА_10 , номер, дату висновку, а також печатку поставив сам;
- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка з 
2004 року по квітень 2014 року працювала начальником відділу по призначенню пенсії в УПФУ у Ленінському районі м. Запоріжжя, про те, що в січні 2005 року ОСОБА_6 надав експертний висновок №497 від 02 грудня 2004 року та довідку МСЕК, у яких було зазначено, що його хвороби пов`язані з наслідками ліквідації аварії на ЧАЕС. Після чого фахівцями УПФУ ОСОБА_6 була призначена пільгова пенсія згідно із Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Експертний висновок містив чорнильний відтиск печатки та мав підпис голови комісії, тому сумнівів не викликав. 
Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції. Зокрема, довідкою Дніпропетровської регіональної міжвідомчої експертної комісії № 556 від 12 січня 2012 року, оригіналом експертного висновку № 497 від 02 грудня 2004 року, даними висновку судової технічної експертизи документів № 42 від 29 лютого 
2012 року, актом ДФІ України в Запорізькій області № 05-21/3 від 03 лютого 2012 року про результати проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності УПФУ в Ленінському районі м. Запоріжжя за період часу з 01 січня 2009 року по 01 грудня 2011 року, даними висновку судової економічної експертизи № 107 від 29 вересня 2014 року тощо.
Посилання в касаційних скаргах засудженого та його захисника на те, що 
в ОСОБА_6 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 
ст. 358 КК, а тому відсутній склад цього злочину, є такими, що не відповідають наведеним у вироку доказам. Як убачається з тексту вироку, ОСОБА_6 у 2003 
і 2004 роках двічі звертався до експертної комісії і отримував висновки, відповідно до яких наявні у нього на момент звернення захворювання не були пов`язані з ліквідацією наслідків аварії на ЧАЕС. При отриманні цих висновків ОСОБА_6 кожного разу розписувався в журналі експертної комісії. Знаючи про те, що такий висновок видається один раз на рік, ОСОБА_6 після отримання другого висновку звернувся з пропозицією до ОСОБА_9 зробити висновок, що його захворювання пов`язані з ліквідацією наслідків аварії на ЧАЕС. ОСОБА_9 попереджав ОСОБА_6 , що висновок є підробленим. Однак ОСОБА_6 , розуміючи, що висновок підроблений, надав його до УПФУ 
в Ленінському районі м. Запоріжжя для нарахування та отримання пенсії по інвалідності відповідно доЗакону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».
Експертний висновок від 24 червня 2016 року № 9147 про те, що захворювання ОСОБА_6 пов`язані з виконанням обов`язків військової служби з ліквідації аварії на ЧАЕС, не спростовує фактів, установлених судом на підставі вищезазначених доказів.
Ураховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_6  у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 
ст. 358 КК, повністю доведено і його дії кваліфіковано правильно.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про неправомірність посилання у вироку на явку з повинною ОСОБА_6 та на показання свідка ОСОБА_10 як на докази винуватості засудженого.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, використання як доказів в обвинувальному вироку даних, що містяться у явці з повинною ОСОБА_6 , показаннях свідка ОСОБА_10 , показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 під час одночасного допиту, які були надані на досудовому розслідуванні, є порушеннями кримінального процесуального закону. Проте їх можна усунути шляхом зміни судових рішень. Виключення з мотивувальної частини рішень зазначених вище доказів не впливає на справедливість засудження в цілому, адже винуватість ОСОБА_6 було встановлено на підставі сукупності інших  належних та допустимих доказів у їх взаємозв`язку.
Таке рішення колегії суддів узгоджується з практикою Великої Палати Верховного Суду (постанова від 13 листопада, провадження № 13-36зво19, справа № 1-07/07).
Суд апеляційної інстанції перевірив доводи представника цивільного позивача про необхідність збільшення розміру матеріальної шкоди і правильно погодився з рішенням місцевого суду про стягнення з ОСОБА_6 43 223,61 грн.
Доводи у скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що ухвала Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2019 року постановлена незаконним складом суду, є безпідставними. Повторна участь суддів апеляційного суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не суперечить положенням статей 75, 76 КПК, оскільки попереднє рішення апеляційного суду не скасовувалося судом касаційної інстанції. 
Таким чином, підстав для скасування судових рішень за доводами касаційних скарг з урахуванням положень ст. 438 КПК немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу представника цивільного позивача ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити. Виключити з мотивувальної частини цих судових рішень посилання як на докази на фактичні дані, що отримані на підставі явки з повинною ОСОБА_6 , показань  свідка ОСОБА_10 , показань обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 під час одночасного допиту на досудовому розслідуванні. У решті ці судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,  є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3