ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" листопада 2020 р.           Справа№ 910/114/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Гаврилюка  О.М. 
 
секретар судового засідання: Вайнер Є.І.
за участю представників сторін: згідно  протоколу судового засідання від 25.11.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України
на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 (повний текст рішення підписано 06.08.2020)
у справі № 910/114/19 (суддя - Пінчук В.І.)
за позовом  Національного антикорупційного бюро України
до  1. Державної судової адміністрації України
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ"
про  визнання недійсним договору від 02.06.2016 р. № 37-16 про закупівлю,-

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У січні  2019 року  Національне антикорупційне бюро України (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної судової адміністрації України (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (далі - відповідач-2) про визнання недійсним договору від 02.06.2016 р. № 37-16 про закупівлю. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що результати торгів та укладений між Державною судовою адміністрацією України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" договір №37-16 від 02.06.2016  про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 підлягають визнанню недійсними, у зв`язку з порушенням процедури закупілі. Позивач зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами. Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" у тендерній пропозиції зазначило недостовірну інформацію щодо ціни пропозиції, зокрема, безпідставно завищило порівняно   з ціновою політикою інтернет - магазинів. До того ж, позивач вказав, що при проведенні вказаної закупівлі фактично перевищено граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, що визначена   Постановою Кабінету Міністрів України №332 від 04.04.2001. Крім того, порушенно при проведенні процедури закупівлі вимог до програмних продуктів, а саме технічних умов проведення відповідної процедури.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд вказав, що обставини, які викладені позивачем в якості підстав позовних вимог, не мають належного доказового обґрунтування для визнання  недійсним договору від 02.06.2016 №37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Національне антикорупційне бюро України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 по справі № 910/114/19 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог Національного антикорупційного бюро України в повному обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. 
Апелянт вважає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами і з метою участі в тендерній закупівлі вказані особи вступили між собою в антиконкурентну змову.
Скаржник наголошує, що ринкова вартість предмета закупівлі була значно завищеною, що суперечить положенням постанови Кабінету Міністрів України від 04.04.2001 №332.  На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги висновки комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018, проведення якої здійснено в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017000000001155.
Апелянт зазначає, що договір №37-16 від 02.06.2016 суперечить інтересам держави і суспільства.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач-1 у своєму відзиві, наданому до суду 06.10.2020, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, відповідач-1 вказує, що ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір і К» є незалежними підприємствами, які здійснюють свою економічну діяльність окремо і на власний розсуд. Вказані юридичні особи створювались різними, не пов`язаними між собою особами, у різний час та в різних місцях, для ведення власної, окремої та самостійної господарської діяльності. Укладення господарських договорів, здійснення взаєморозрахунків, листування між вказаними підприємствами є правом будь-яких господарських товариств направлених на виконання своїх господарських обов`язків і не може свідчити про їх взаємопов`язаність та про узгодженість дій.
Державна судова адміністрація України  вказує, що закуповувала не персональні комп`ютери, а апаратний комплекс для записування та відтворювання звуку й зображення, тому граничний розмір витрат, встановлений Постановою КМУ №332, не має відношення до правовідносин, які склалися між відповідачами.
На думку відповідача-1, апелянтом не доведено існування наміру посадових осіб ДСА України та учасників торгів щодо настання негативних наслідків договору, які суперечать інтересам держави і суспільства та не доведено настання наслідків, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Крім того, відповідач наголошує, що Закон України "Про здійснення державних закупівель", на який посилається апелянт, втратив чинність до моменту акцепту пропозиції конкурсних торгів та укладання відповідного договору.
Щодо комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 відповідач-1 зазначає, що даною експертизою не враховано, що до вартості предмету закупівлі також включається і вартість програмного забезпечення фіксування судового процесу та інших процесів з фіксацією та відтворенням звуку та зображення (тобто ліцензії), що відповідно до додаткового договору № 1/66-16 до договору № 37-16 від 02.06.2016 передається від ТОВ «КИТ» до ДСА України. Також, не враховано  вартість робіт з монтажу, збірки та налагодження комплексу. Тобто, за результатами експертизи від 23.02.2018 визначено лише вартість обладнання апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2020 справу № 910/114/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19, справу призначено до розгляду на 26.10.2020.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкладено розгляд апеляційної скарги Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 на 11.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 оголошено перерву в розгляді справи № 910/114/19 до 25.11.2020.
24.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" подано клопотання про відкладення розгляду справи, в якому просив відкласти розгляд справи після закінчення карантину у зв`язку із тим, що у одного із співробітників Адвокатського об`єднання "Каменський та партнери", яке представляє інтереси відповідача-2, виявлено COVID-19.
Колегія суддів, дослідивши вказане клопотання та заслухавши думку відповідача-1, зазначає наступне.
Відповідно до пункту 11  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
В силу вимог частини 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Відкладення розгляду справи  є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а  неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена  в постанові Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16.
Суд апеляційної інстанції вказує, що представник відповідача-2 був присутній у судовому засіданні 11.11.2020 та надав свої пояснення у справі, у зв`язку з чим, відсутні підстави для відкладення розгляду справи.
Крім того, колегія суддів вказує, що відповідно до    статті 197 ГПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відеоконференцзв`язку. Проте, з матеріалів справи вбачається, що таке клопотання відповідачем-2 заявлено не було, а також не зазначено причини, що перешкоджали скористатись таким правом.
Відповідно до частини 4   статті 13 Господарського процесуального кодексу України    кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача-2, у зв`язку з чим, відмовляє у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи.

Явка представників сторін

Позивач у судове засідання, призначене на 25.11.2020, не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою про оголошення перерви від 11.11.2020.
Враховуючи положення частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка позивача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність позивача за наявними у справі матеріалами.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.11.2020 підтримував доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення  позову.
Представники відповідача-1 в судових засіданнях апеляційної інстанції 11.11.2020, 25.11.2020 заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Представник відповідача-2 в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.11.2020 заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

29.02.2016  Державною судовою адміністрацією України розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі у галузі "Комп`ютери та оргтехніка, програмне забезпечення", код предмету закупівлі 26.40.3, код предмету закупівлі згідно з ЄЗВ - 42961000-0, предмет з класифікатору - апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу), у кількості 620 одиниць.
Участь у процедурі закупівлі приймали Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К".
Згідно із змісту протоколу №50 від 10.05.2016 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій переможцем торгів на закупівлі апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" як найбільш економічно вигідну.
12.05.2016  на веб-порталі з питань державних закупівель розміщено повідомлення про акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ".
02.06.2016 між Державною судовою адміністрацію України (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (постачальником) укладений договір № 37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу).
Відповідно до пункту 1.1 договору №37-16 від 02.06.2016  постачальник зобов`язується протягом 2016 забезпечити постачання замовнику апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу), відповідно до умов договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар, на умовах, викладених у договорі, а саме найменування (номенклатура, асортимент), кількість товару визначена сторонами в додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною; комплектація, опис та технічні характеристики складових товару наведено в додатку № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною; обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
За умовами пункту 3.1 договору №37-16 від 02.06.2016  ціна договору становить 30420000 грн., в тому числі, податок на додану вартість - 5070000 грн.
Пунктом 5.1 договору №37-16 від 02.06.2016 визначено строк постачання товару - до 01.10.2016.
Місце постачання товару: апеляційні суди, місцеві загальні суди в особі ТУ ДСА України, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди (далі - отримувачі), згідно з додатком  № 4 до договору, який є його невід`ємною частиною ( п. 5.2 договору № 37-16 від 02.06.2016).
У  пункті 5.3 договору №37-16 від 02.06.2016 вказано, що датою поставки вважається дата поставки товару на адресу відповідного суду, ТУ ДСА України та підписання акту відповідним отримувачем.
Відповідно до пунктів 5.6, 5.7 договору №37-16 від 02.06.2016 право власності на товар переходить до замовника після поставки товару та підписання замовником відповідного акту приймання-передачі товару. Факт поставки товару за договором підтверджується відповідним актом, який готується постачальником під час поставки товару та підписується отримувачем в момент отримання товару.
Цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016, але до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.
У додатку №1 до договору №37-16 від 02.06.2016 сторонами було погоджено специфікацію, згідно змісту якої в межах договору поставляється: програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 1 типу у кількості 600 одиниць за загальною ціною з урахуванням податку на додану вартість в сумі 29520000 грн. та програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання) комплектація 2 типу у кількості 20 одиниць за загальною ціною з урахуванням податку на додану вартість в сумі  900000 грн.
03.06.2016 опубліковано звіт № 7 від 03.06.2016 про результати проведення процедур відкритих торгів і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації.
Звертаючись з позовом позивач вказав,  що результати торгів та укладений між Державною судовою адміністрацією України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" договір №37-16 від 02.06.2016  про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 підлягають визнанню недійсними, у зв`язку з порушенням процедури закупілі. Позивач зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами. Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" у тендерній пропозиції зазначило недостовірну інформацію щодо ціни пропозиції, зокрема, безпідставно завищило порівняно   з ціновою політикою інтернет - магазинів. До того ж, позивач вказав, що при проведенні вказаної закупівлі фактично перевищено граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, що визначена   Постановою Кабінету Міністрів України №332 від 04.04.2001. Крім того, порушенно при проведенні процедури закупівлі вимог до програмних продуктів, а саме технічних умов проведення відповідної процедури.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Відповідно до частин 2, 3    статті 4 Господарського процесуального кодексу України        юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).
У відповідності до частин першої та другої  статті 16 Цивільного кодексу України  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
За приписом  статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою      статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. 
З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Слід зазначити, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав і за наслідками, визначеними законом, а тому слід встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено     Законом України "Про публічні закупівлі"   (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою     Закону України "Про публічні закупівлі"      є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно із статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ч. 1  ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі").
Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої         статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі"  унормовано порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій.  Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Частинами  6, 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій    статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Стосовно тверджень позивача про те, що відповідач-1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вона була подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника, слід зазначити наступне.
Пунктом  16 частини 1  статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що пов`язана особа - це  особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин ().
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї.
Для цілей цього   Закону   членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Так, Національне антикорупційне бюро України зазначило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами, що на думку позивача, підтверджується тим, що на момент звернення до суду з позовом директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" була ОСОБА_1 .
Проте, суд першої інстанції встановив, що з тендерної документації вбачається, що на час проведення конкурсних торгів 24.02.2016, директором ТОВ "Компанія КИТ" був ОСОБА_2 , а на час укладання оспорюваного договору директором відповідача-2 був ОСОБА_3 , в той час як директором ТОВ "Альтаір і К" був ОСОБА_4 . 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не надав належні докази перебування зазначених осіб між собою у родинних зв`язках.
Щодо посилань апелянта про зазначення Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" у тендерній документації недостовірної інформації, а саме ціни товару, оскільки станом на момент проведення закупівлі ринкова вартість предмету закупівлі згідно з даних мережі Інтернет була нижчою, ніж вказано учасником процедури, суд першої інстанції зазнавчив наступне.
Приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації (пункт 19 частини 1  статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та іншими нормативно-правовими актами не визначається обов`язк учасника процедури закупівлі зазначати свою цінову пропозицію виходячи з рівня ринкових цін на певний товар, а також обов`язок замовника визначати результати закупівлі виходячи з цінових пропозицій не учасників, якими було подано тендерні пропозиції, а даних інтернет магазинів щодо ціни.
В обґрунтування завищення ціни, позивачем долучено до матеріалів справи висновок комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи №19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613ч2622/18-54/2623ч2631/18-53 від 23.02.2018, проведення якої здійснено в рамкам досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155.
Згідно з вказаного експертного висновку вартість обладнання, що було поставлене відповідно до договору № 37-16 від 02.06.2016, складає 19448186,80 грн.
В той час як, згідно з додатком № 1 до договору № 37-16 від 02.06.2016 вартість товару становить 30420000,00 грн. з ПДВ.
На думку позивача, експертний висновок свідчить про те, що під час проведення процедури закупівлі не було дотримано інтересів держави і суспільства, оскільки було переплачено бюджетних коштів на суму понад 10 млн. грн. 
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Статтею  104 Господарського процесуального кодексу України   передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими   статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Так,  у відповідності до пункту 1.1. розділу 1 предметом договору № 37-16 від 02.06.2016  про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 є апаратний комплекс для записування та відтворювання звуку й зображення, водночас предметом дослідження у наданому позивачем експертному висновку була комп`ютерна техніка.
Крім того, колегія суддів зазначає, що даною експертизою не враховано, що до вартості предмету закупівлі включається і вартість програмного забезпечення фіксування судового процесу та інших процесів з фіксацією та відтворенням звуку та зображення (тобто ліцензії), що відповідно до додаткового договору № 1/66-16 до договору № 37-16 від 02.06.2016 передається від ТОВ "КИТ" до ДСА України. Також, не враховано  вартість робіт з монтажу, збірки та налагодження комплексу. Тобто, за результатами експертизи від 23.02.2018 визначено лише вартість обладнання апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення.
Твердження Національного антикорупційного бюро України про те, що відповідачами під час проведення спірної закупівлі порушено вимоги    Постанови № 332 від 04.04.2001 Кабінету Міністрів України "Про граничні суми витрат на придбання автомобілів, меблів, іншого обладнання та устаткування, мобільних телефонів, комп`ютерів державними органами, а також установами та організаціями, які утримуються за рахунок державного бюджету", суд першої інстанції правомірно визнав безпідставним, виходячи з наступного.
На виконання статті 5 Указу Президента України №1242 від 16.11.2000  "Про додаткові заходи щодо посилення боротьби з корупцією, іншими протиправними діями в соціально-економічній сфері та забезпечення економного витрачання державних коштів"      Кабінетом Міністрів України було затверджено граничні суми витрат на придбання легкових автомобілів, меблів, іншого обладнання та устаткування, комп`ютерів, придбання і утримання мобільних телефонів державними органами, а також установами та організаціями, які утримуються за рахунок державного бюджету.
Вказаною Постановою (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) було визначено, що   граничний розмір витрат на придбання персонального комп`ютера (системний блок, монітор, клавіатура, маніпулятор "миша"), ноутбука становив 13000 грн.
Проте, предметом договору №37-16 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) укладеного між Державною судовою адміністрацію України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" була апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2020-26.40.3 (системи керування та контролю судового засідання (судового процесу) як комплексу, а тому, визначені постановою Кабінету міністрів України граничні розміри витрат на придбання персональних комп`ютерів (ноутбуків) не обмежували відповідачів на укладання договору поставки апаратури за вищевказаним кодом.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що     судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Частиною 1  статті 73 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
У відповідності до ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, які викладено позивачем в якості підстав позовних вимог, не мають належного   доказового обґрунтування та спростовуються наявними в матеріалах справи документами.
Посилання апелянта на те, що договір №37-16 від 02.06.2016 суперечить інтересам держави і суспільства відповідно до постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11, колегія суддів визнає безпідставним, з огляду на наступне.
Пунктом 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 визначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.
До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14,  15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об`єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров`я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.
З огляду на вказане вище, колегія суддів зазначає, що апелянтом не доведено існування наміру посадових осіб ДСА України та учасників торгів на настання негативних наслідків договору, які суперечать інтересам держави і суспільства та не доведено настання наслідків, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.
Таким чином, Національним антикорупційним бюро України не доведено те, що договір № 37-16 від 02.06.2016 суперечить інтересам держави і суспільства, а тому, виходячи з наведеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позову Національного антикорупційного бюро України до Державної судової адміністрації України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" про визнання недійсним договору № 37-16 від 02.06.2016  та застосування правових наслідків недійсності правочину.
На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 задоволенню не підлягає. Рішення  Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
            Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

          1. Апеляційну скаргу  Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 у справі № 910/114/19 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Національне антикорупційне бюро України.
4.  Матеріали справи № 910/114/19  повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано  30.11.2020.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                О.М. Гаврилюк