Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 759/10850/15-к
провадження № 51-2006 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100080000839, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12 травня 2005 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 12 лютого 2007 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
у вчиненні проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді застави залишено без змін. 
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 7 травня 2015 року по 14 травня 2015 року.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 130730 (сто тридцять тисяч сімсот тридцять) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 3000 (три тисячі) грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи непогашену та незняту, у передбаченому законом порядку, судимість, 26 січня 2015 року приблизно о 19 год. 30 хв, знаходячись за адресою: пр. Перемоги, 136 в м. Києві, діючи за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , вчинили розбійний напад на останнього. З метою заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_7 запропонував останньому сісти на переднє пасажирське сидіння свого автомобіля «Volkswagen», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_7 заблокував замки дверей та розпочав рух, під час якого невстановлена слідством особа, яка сиділа на задньому правому сидінні зазначеного автомобіля, схопила потерпілого за голову та ліву руку, не даючи можливості вийти з салону автомобіля. ОСОБА_7 приставивши до голови потерпілого предмет схожий на пістолет та висловивши погрозу його застосування у разі вчинення опору, наказав передати наявні у потерпілого грошові кошти та майно. Сприйнявши дії ОСОБА_7 та невстановленої слідством особи як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, ОСОБА_8 передав належне йому майно на загальну суму 17 931 грн, грошові кошти в сумі 6000 доларів США, 25000 гривень, а також речі, які не мали для нього матеріальної цінності. Злочинними діями ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою  завдано потерпілому майнову шкоду на загальну суму 138291 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 6 травня 2015 року, о 16 год. 05 хв., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 18,76 г, та екстракт канабісу, масою 0,32 г, які було вилучено працівниками міліції 6 травня 2015 року
16 січня 2020 року Київським апеляційним судом вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник та засуджений зазначають, що судом першої інстанції не було вирішено клопотання захисника про недопустимість доказів – протоколів пред`явлення для впізнання від 26 квітня 2015 року. 
Захисник зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, виразилось у безпідставній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК за обставин, встановлених судом першої інстанції.
Захисник та засуджений зазначають про порушення апеляційним судом принципу змагальності під час допиту потерпілого та про порушення права на захист засудженого судом першої інстанції, який необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , що могло вплинути на рішення суду щодо визнання винуватості ОСОБА_7 .
На думку захисника, суд апеляційної інстанції не усунув допущені судом першої інстанції порушення прав засудженого, безпідставно поклав в обґрунтування свого рішення показання свідка ОСОБА_10 , спотворив показання свідка                          ОСОБА_11 , оскільки останній вказав на процесуальні порушення, допущені при проведенні обшуку.
Захисник вказує, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, та міститься неякісний (пошкоджений) технічний запис допиту свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції.
На думку захисника та засудженого, при призначенні покарання судами попередніх інстанцій не взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а також відсутній мотив призначення покарання, пов`язаного з позбавленням волі за наявності альтернативних видів покарання.
На думку захисника та засудженого, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п.1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти касаційних скарг та просив їх не задовольняти.
Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги та просила їх задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. 
Відповідно до частини 1 статті 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Ці особливості пов`язані із сутністю і завданнями апеляційного провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПКістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог  КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Відповідно до вимог ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Судові рішення, ухвалені судами попередніх інстанцій, свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи сторони захисту та прокурора, які є аналогічними тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.
Як убачається з вироку, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 187 КК, підтверджена показаннями потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, які судом визнано належними та допустимими, а саме: протоколом огляду місця події від 26 січня 2015 року; протоколом огляду місця події від 10 червня 2015 року; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 квітня 2015 року; висновками спеціаліста ОСОБА_14 щодо вартості викраденого майна; копією ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_15 від 07 квітня 2015 року про надання дозволу на обшук у помешканні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 ; висновком експерта № 1534х від 25 травня 2015 року; висновком експерта № 1533х від 27 травня 2015 року; висновком експерта № 1532х від 26 травня 2015 року; висновком експерта № 1654х від 10 червня 2015 року; висновком експерта № 1535х від 16 червня 2015 року.
Суд оцінив у сукупності зазначені докази, які, на думку судів попередніх інстанцій, є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК, з чим погодилась і колегія суддів Верховного Суду. 
Оскарження висновку суду щодо неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК у зв`язку з тим, що судом неправильно встановлені фактичні обставини справи, не належить до предмету розгляду касаційного суду.
Суд першої інстанції визнав неналежними доказами показання, надані в судовому засіданні свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , так як остання є зацікавленою особою, а показання свідка ОСОБА_9 не підтверджуються будь-якими даними, які б вказували на процесуальну дію щодо вилучення в неї 27 квітня 2015 року мобільного телефону LG. Суд апеляційної інстанції погодився з такою оцінкою зазначених доказів. Таким чином, не взяття судом до уваги окремих доказів належним чином вмотивовано. Зазначений телефон, як встановлено судом першої інстанції, було вилучено за результатами проведеного у квартирі, де проживає засуджений ОСОБА_7 , обшуку, результати якого зафіксовані в протоколі обшуку від 6 травня 2015 року, який визнано судом належним та допустимим доказом.
Не є такими, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи захисника щодо не вирішення її клопотання про недопустимість доказів – протоколів пред`явлення для впізнання від 26 квітня 2015 року.
Судами попередніх інстанцій викладено мотиви визнання допустимими як доказів протоколів для впізнання за фотознімками від 26 квітня 2015 року. За вимогами статті 228 КПК можливе проведення впізнання осіб за фотознімками на розсуд слідчого. Жодних обов`язкових умов для проведення такого впізнання процесуальними законом не встановлено. Положеннями цієї статті не встановлено вимог до особи, яка здійснює слідчу дію щодо необхідності обґрунтування походження фотознімків, пред`явлених для впізнання.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що у судовому засіданні від 27 січня 2016 року заявлене стороною захисту клопотання про визнання недопустимими як доказів протоколів впізнання від 23 квітня 2015 року судом першої інстанції вирішено у порядку, передбаченому ст. 350 КПК.
Аудіозапис судового засідання суду апеляційної інстанції від 16 січня 2020 року свідчить, що доводи касаційної скарги захисника про незабезпечення судом апеляційної інстанції права на допит потерпілого іншими учасниками процесу, є безпідставними, оскільки допит потерпілого здійснював суд у порядку, передбаченому ст. 353 КПК.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які обґрунтовано поклали в основу судових рішень показання потерпілого ОСОБА_8 , який у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, пояснював, що за загальними рисами обличчя впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинила на нього розбійний напад. Ніякого тиску на нього працівниками міліції при проведенні впізнання не чинилося. Зазначає, що нападники погрожували йому невстановленим предметом, схожим на пістолет, та відібрали у нього речі та грошові кошти.  Обставини вчинення злочину викладені в його усній заяві про вчинений злочин, прийнятій о/у СКР 1-го ВМ Святошинського РУ ОСОБА_17 , зміст якої зафіксовано в протоколі прийняття заяви про вчинений злочин від 26 січня 2015 року, який був предметом дослідження суду першої інстанції.
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності показань потерпілого ОСОБА_8 фактичним обставинам справи та обставинам, вкладеним в обвинувальному акті, не є предметом перевірки касаційного суду. Обвинувальний акт визнано судом першої інстанції як такий, що відповідає вимогам ст. 291 КПК, а фактичні обставини належним чином перевірені судом апеляційної інстанції.
Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про спотворення судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали показань свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 13 червня 2020 року підтвердив, що проведення обшуку відбулося у присутності двох понятих. Апеляційний суд у тексті ухвали обґрунтовано послався на підтвердження останнім зафіксованих у протоколі результатів обшуку та відсутність процесуальних порушень у ході процесуальної дії.
Як встановлено колегією суддів Верховного Суду у судовому засіданні 16 березня 2016 року судом першої інстанції у режимі відеоконференцзв`язку був допитаний свідок ОСОБА_10 . На такий порядок дослідження показань свідка погодилась сторона захисту. Свідок ОСОБА_10 зазначив, що перелік вилучених речей під час обшуку співпадає з реально вилученими речами, а також, що під час обшуку вилучались державні номерні знаки. Судом при дослідженні зазначеного доказу не було допущено порушень вимог ст. 23 КПК. 
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги обставину пошкодження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання, у якому був допитаний свідок, що, на думку захисника, є істотним порушенням КПК, безпідставні. Скасуванню у відповідності до вимог КПК підлягають судові рішення у випадку відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Судом апеляційної інстанції досліджено запис показань свідка ОСОБА_10 , які обґрунтовано покладено в основу вироку. Суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність технічних записів судових засідань в суді першої інстанції, ухвалив рішення про часткове дослідження доказів. Так, судом апеляційної інстанції було безпосередньо допитано потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та проведено допит обвинуваченого ОСОБА_7 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції у межах апеляційної скарги забезпечив належний перегляд судового рішення суду першої інстанції у порядку, передбаченому ст. 404 КПК.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що комісією у складі працівників апарату Київського апеляційного суду проведено службову перевірку щодо фактів пошкодження технічного запису. Колегія суддів Верховного Суду, з`ясувавши, що при виготовленні в суді апеляційної інстанції за заявами засудженого ОСОБА_7 копій записів судового засідання встановлено пошкодження двох CD-дисків (№1265/15 та 1123/16/, том № 1), на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, встановила, що під час апеляційного розгляду судом досліджувались докази, зафіксовані на технічних носіях в суді першої інстанції.
Захисник у касаційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції порушив право на захист обвинуваченого, відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту у наданні дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, інформації щодо користування мобільним телефоном потерпілого   НОМЕР_2 . Такі доводи касаційної скарги захисника є безпідставними з огляду на те, що судом покази ОСОБА_9 визнані як неналежний доказ. Судом при вирішенні зазначеного клопотання вказано про його передчасність з огляду на те, що порядок проведення зазначеної слідчої дії передбачений статтями 159-163 КПК.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.187, ч.1 ст.309 КК, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості відповідно, дані про особу обвинуваченого, який має посередню характеристику, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває під наглядом лікаря-нарколога з діагнозом «розлад психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів».
При призначенні покарання судом враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання - визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. 
Доводи захисника про щире каяття засудженого ОСОБА_7 , яке не було враховане як обставина, яка пом`якшує покарання, судом при призначенні покарання є безпідставними.
Як свідчить технічний запис судового засідання суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК. Натомість врахування такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед має виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен бути відображений у матеріалах кримінального провадження. Таких обставин у зазначеному кримінальному провадженні встановлено не було.
З 1 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 617-VIII (далі - Закон України № 617-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК в редакції Закону України № 617-VIII з наступними змінами кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкцією ч. 1 ст. 309 КК в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК віднесено Законом України № 617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений більш суворий вид покарання, при альтернативній санкції, тому дія нового закону поширюється на засудженого ОСОБА_7 , який незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та екстракт канабісу - до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.
Враховуючи це, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів Верховного Суду вбачає необхідним привести призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 309 КК.
На думку колегії суддів, указані вище обставини не впливають на обґрунтованість та справедливість остаточно призначеного засудженому покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення, тому касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника                          ОСОБА_6 задовольнити частково.
Змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК, призначивши йому за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. 
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3