ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 310/7219/20                                 Головуючий в 1 інст. Троценко Т.А.
Провадження № 33/807/832/20                                         Доповідач в 2 інст. – Рассуждай В.Я.
Категорія: ст. 44-3 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
8 грудня 2020 року         м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Кісь Л.С. на постанову судді Бердянського міськрайонного суду м. Запоріжжя від 29 жовтня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу продавцем в магазині ФОП ОСОБА_2 , маючу на утриманні неповнолітню дитину, проживаючу та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн., стягнуто судовий збір, - 

В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП за наступних обставин. 
22 вересня 2020 року о 11 год. 58 хв. в магазині ФОП ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці за прилавком без засобів індивідуального захисту (маски), чим порушила п.п. 1 п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22 липня 2020 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 – адвокат Кись Л.С. вказує на те, що ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці за прилавком магазину, відстань від неї до особи, яка відвідала магазин, становила більше ніж 1,5 м., що відповідало безпечній дистанції згідно п. 39 Постанови №641.
Крім того, зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не містить посилань на докази, якими підтверджується, що магазин по АДРЕСА_2 віднесений до громадських будинків і споруд, постанова суду першої інстанції не містить посилання на ці докази та на нормативні акти, на підставі яких суд дійшов висновку про знаходження ОСОБА_1 саме в громадському будинку і споруді. 
Також вказує про те, що ОСОБА_1 є лише працівником, а не безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснював згадану в протоколі діяльність, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП остання не є суб`єктом вказаного правопорушення. 
Крім того, апелянт зазначає, що у ОСОБА_1 не було умислу на порушення правил карантину, рекомендована безпечна відстань між останньою та відвідувачем у 1,5 м. дотримана, тобто відсутня ознака суб`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення. Письмові пояснення було складено ОСОБА_1 під диктування працівника поліції, вона була збентежена та засмучена, тому їх склала та підписала. 
Посилається на те, що при складанні протоколу ніякі технічні засоби не застосовувалися, безпосереднє складання протоколу відбулося не у 11 год. 58 хв. як зазначено в документі, а через годину часу, тобто об 12 год. 58 хв. Твердження дільничного про те, що ОСОБА_1 здійснювала продаж продуктів харчування без захисної маски не відповідають дійсності, це є лише припущенням та ніякими доказами не підтверджено. 
Також на відеозапису, який продемонстровано у судовому засіданні, який є неповним та здійсненим невідомим технічним засобом, не зафіксовано факту продажу, тому невідомо кому ОСОБА_1 здійснювала в обідню перерву продаж продуктів харчування. 
Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що не було встановлено особу свідка, якого видно на відеозапису. 
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що після складання протоколу відносно ОСОБА_1 з розбіжністю у 2 хвилини було складено тим же дільничним інший протокол про адміністративне правопорушення відносно іншої особи за іншою адресою, що ставить під сумнів об`єктивність та достовірність даних у протоколі. 
Вказує, що ОСОБА_1 фактично знаходилась на робочому місці в магазині на обідній перерві без засобів індивідуального захисту, а саме, без захисної маски на обличчі, при цьому маска була у неї та була одразу одягнута на обличчя при наближені до неї осіб. 
Також суд першої інстанції не прийняв до уваги наявність пом`якшуючих обставин, зокрема, що ОСОБА_1 перебуває у зареєстрованому шлюбі з чоловіком ОСОБА_3 , який є інвалідом II групи та потребує догляду зі значними матеріальними затратами. Крім того, ОСОБА_3 має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судима, до адміністративної відповідальності не притягувалась, характеризується позитивно. Накладання на ОСОБА_3 у такому великому розмірі адміністративного стягнення потягне суттєві негативні наслідки. 
Просить постанову суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП за малозначністю вчиненого, обмежитись усним зауваженням. 
Будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_1 та її захисник до судового засідання не з`явились, подали заяву, в якій просили розглядати скаргу без їх участі. 
Перевіривши матеріали адміністративної справи та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду щодо порушення ОСОБА_1 вимог пп. 1 п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22 липня 2020 року, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, та є обґрунтованими.
Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного порушення підтверджується: відомостями, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 627598 від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого, 22 вересня 2020 року об 11 год. 58 хв. ОСОБА_1 знаходилась в магазині ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи на робочому місці за прилавком без засобів індивідуального захисту (маска), чим порушила вимоги п.п. 1 п. 10 постанови КМУ №641 від 22 липня 2020 року (а.с. 1); реєстрацією повідомлення в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (а.с. 2); письмовим рапортом ДОП СДОП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області Бобро О.М. від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 22 вересня 2020 року о 11 год. 58 хв. знаходилась в магазині ФОП АДРЕСА_2 , на робочому місці, за прилавком без маски (а.с. 4); письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 22 вересня 2020 року, згідно яких, остання 22 вересня 2020 року о 11 год. 58 хв. знаходилась в магазині за прилавком ФОП ОСОБА_4 . Верхня, буд. 4 в с. Червоне поле без маски, тому що перебувала на обідній перерві (а.с. 5); оглянутим відеозаписом (а.с. 6).
Стаття 44-3 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. 
Згідно п.п. 1 п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CоV-2» від 22 липня 2020 року №641, на території України на період дії карантину забороняється перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Суд першої інстанції дослідив всі наявні в матеріалах адміністративної справи докази, надав їм належну оцінку та прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні порушення вимог п.п. 1 п. 10 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CоV-2» від 22 липня 2020 року №641.
Що стосується безпосередньо доводів апеляційної скарги, то вважаю, що вони є необґрунтованими з огляду на наступне.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_1 було дотримано встановлену п. 39 вказаної Постанови КМУ відстань ніким не оспорюється, оскільки із змісту протоколу про адміністративне правопорушення та постанови суду першої інстанції останню притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення вимог п.п. 1 п. 10 Постанови. 
Щодо доводів про відсутність доказів, які підтверджують перебування ОСОБА_1 на час складання протоколу в громадському місці. 
Так, громадське місце - це частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони. 
Відтак, магазин – це місце, де надаються певні послуги громадянам, а тому така будівля є відкритою та доступною для населення вільно. 
Перебування ОСОБА_1 22 вересня 2020 року під час перевірки працівниками правоохоронних органів дотримання правил щодо карантину в магазині ФОП ОСОБА_2 , що є громадським місцем, без захисної маски підтверджується письмовими доказами по справі та оглянутим відеозаписом. 
Доводи про те, що ОСОБА_1 є лише працівником цього магазину не спростовує наявності її діях складу адміністративного правопорушення. 
Посилання в апеляційній скарзі на складені пояснення ОСОБА_1 під диктовку працівниками поліції також є невмотивованими, оскільки належних доказів тому не надано, у протоколі про адміністративне правопорушення та у суді першої інстанції заперечень щодо цього не висловлювалось. 
Також, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Так, доводи з приводу того, що не встановлено особу свідка, який присутній на відеозапису та посилання на відсутність його пояснень не спростовують вину ОСОБА_1 у вчинення адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, оскільки підтверджується іншими доказами, які є достатніми для вирішення вказаної справи. 
Крім того, захисник в апеляційній скарзі вказуючи на пом`якшуючі обставини просить звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП за малозначністю вчиненого, обмежитись зауваженням.
Згідно ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. 
Усне зауваження може бути зроблено лише за малозначне правопорушення. Законодавство не містить їх переліку або вказівок на ознаки, що дозволяють судити про малозначність провини. Очевидно, що це такі адміністративні правопорушення, які не становлять великої суспільної шкоди та не завдають значних збитків державним або суспільним інтересам чи безпосередньо громадянина.
Звільнення від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП є правом, а не обов`язком суду і застосовується лише в сукупності усіх з`ясованих фактів, що дозволяють вирішити питання про доцільність звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.
Оскільки ОСОБА_1 не дотримувалась карантинних заходів, які завдавали шкоди інтересам громадян, а тому неможливо зробити висновок, що адміністративне правопорушення, вчинене  останньою за сукупністю всіх обставин є малозначним. 
Таким чином, враховуючи всі обставини справи, характер вчиненого правопорушення, беручи до уваги суспільну небезпеку вказаних дій у період карантину в країні, апеляційний суд вважає, що у даному випадку відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.
Разом з тим, відповідно до частин 1 та 2 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативні правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
За загальним положенням, встановленим цією статтею Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, не мають зворотної сили в часі, тобто не поширюються на поведінку, що мала місце в той період, коли відповідний акт ще не був прийнятий або ще не набрав чинності.
Не має зворотної сили як закон, що вперше встановлює юридичну відповідальність за певну поведінку, так і акт, який обтяжує відповідальність за вчинення будь-якого діяння порівняно з діючим законом.
Виняток з цього правила становлять закони або інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність і саме тому мають зворотну силу.
Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (стаття 7).
Так, після розгляду справи в суді першої інстанції, 06.11.2020 року Верховною Радою України внесено зміни до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID 19)» за №1000-ХІ, який набрав чинності 21.11.2020 року, згідно якого ст. 44-3 КУпАП доповнено частиною другою такого змісту «Перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Таким чином, за змістом цих змін, відповідальність за вчинене ОСОБА_1 адміністративне правопорушення, пом`якшена.
Приймаючи до уваги вищевказане, апеляційний суд вважає, що постанову суду першої інстанції необхідно скасувати, винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винною за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП та з врахуванням даних про її особу, накласти мінімальне стягнення, передбачене санкцією цієї адміністративно-правової норми. 
Істотних порушень законодавства, що тягнуть зміну чи скасування постанови суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, - 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Кісь Л.С. задовольнити частково.
Постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 жовтня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) № 530-IX IX від 17.03.2020 року), скасувати.
Винести нову постанову, якою визнати винуватою ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 44-3 КУпАП (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) № 1000-IX від 06.11.2020 року) та призначити адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень.
Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 гривень 40 коп. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                        В.Я. Рассуждай
Дата документу  Справа № 310/7219/20