ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 335/8802/19
провадження № 51-5071км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
представника потерпілого                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2019 року
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець смт. Артемівка Чутівського району Полтавської області, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення закрито.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишено без задоволення, а ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
В період з вересня 2014 року по лютий 2015 року ОСОБА_8 , являючись службовою особою – заступником голови правління з постачання та обліку природного газу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (далі - ПАТ «Запоріжгаз»), а з лютого по липень 2015 року тимчасово виконуючим обов`язки голови, з липня по грудень 2015 року головою правління ПАТ «Запоріжгаз», на якого в силу службових обов`язків покладено виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, перебуваючи на території ПАТ «Запоріжгаз» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська 7, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди невстановленими споживачами природного газу на території Запорізької області у вигляді звільнення вказаних споживачів від обов`язку по оплаті відібраних ними обсягів природного газу обсягом 3931751,5 куб. м., вартістю 26622995 грн. 16 коп., використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права - ПАТ «Запоріжгаз» свої повноваження, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей про втрату зазначеного газу внаслідок аварійних ситуацій (виробничо-технологічні витрати і нормовані втрати), що начебто стались у жовтні-грудні 2014 року під час аварій на розподільчих газопроводах ПАТ «Запоріжгаз», які фактично не відбувались, чим спричинив шкоду ПАТ «Запоріжгаз» на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що перебуваючи на посаді заступника голови правління з постачання та обліку природного газу ПАТ «Запоріжгаз», з метою приховування вчиненого зловживання та підтвердження достовірності аварійних втрат природного газу за жовтень 2014 року – 1130341,5 куб. м., за листопад 2014 року – 1101829 куб. м., за грудень 2014 року – 1699581 куб. м., перебуваючи у своєму службовому кабінеті ПАТ «Запоріжгаз» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська 7, діючи умисно, вчинив службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не обговорюючи питання винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить оскаржені судові рішення скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у судовому засіданні 3 вересня 2019 року не брали участь представники потерпілого, які були залучені в ході досудового розслідування, – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а прокурором було заявлено клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю проведення підготовчого судового засідання без їх участі, але суд думку сторони обвинувачення не врахував та провів зазначене судове засідання без указаних представників, що призвело до прийняття незаконного рішення про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 364-1 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Вважає, що оскільки саме діями посадових осіб з числа керівництва ПАТ «Запоріжгаз» було заподіяно майнову шкоду цьому товариству, зазначені посадові особи не можуть бути уповноваженими представниками ПАТ «Запоріжгаз» у даному кримінальному провадженні. Враховуючи, що 25%+1 акція статутного капіталу ПАТ «Запоріжгаз» належить його акціонеру НАК «Нафтогаз України», до кримінального провадження як представників потерпілого було обґрунтовано залучено співробітників цього товариства ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , від яких клопотань про закриття на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінального провадження за ч. 2 ст. 364-1 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення не надходило, їх позицію щодо закриття провадження з цих підстав судом не з`ясовано, оскільки в судовому засіданні вони участі не брали. Вказує, що апеляційним судом зазначені обставини залишені поза увагою та не надано оцінки доводам апеляційної скарги прокурора у цій частині, що суперечить вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні надійшли заперечення захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 та представника потерпілого АТ «Запоріжгаз» - адвоката ОСОБА_7 , в яких вони просять залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_8 без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.
У засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в їх запереченнях.
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її відхилити, а оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім цього, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК України. За частиною другою цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У цьому кримінальному провадженні судами першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону дотримано.
Так, за змістом касаційної скарги прокурора, обґрунтованість закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України не оспорюється.
За приписами ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364-1 КК України (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), розглядається за процедурою приватного обвинувачення.
Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у формі приватного обвинувачення (крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством).
Як встановлено судом першої інстанції, потерпілим, якому кримінальним правопорушенням (злочином) завдано шкоди, є ПАТ «Запоріжгаз», правонаступником якого являється АТ «Запоріжгаз». Внаслідок інкримінованого ОСОБА_8 зловживання його службовими повноваженнями було заподіяно матеріальну шкоду саме ПАТ «Запоріжгаз» шляхом безпідставного сформування заборгованості по договору № 13-215 ВТ від 04.01.2013 перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України», яка була погашена за рахунок обігових коштів ПАТ «Запоріжгаз», що утворювало об`єктиву сторону злочину.
Згідно з ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
За змістом п. 1 ч. 3 ст. 58 КПК України,  якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні, її повноваження на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу (свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги).
Інтереси АТ «Запоріжгаз» як правонаступника потерпілого - ПАТ «Запоріжгаз» під час судового провадження представляв адвокат ОСОБА_7 , який діяв на підставі ордеру (Т. 1, а. п. 140).
З протоколу засідання наглядової ради АТ «Запоріжгаз» убачається, що адвокату ОСОБА_7 доручено забезпечити подання до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя клопотання про закриття даного кримінального провадження у частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України (Т. 1, а. п. 157).
У підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого АТ «Запоріжгаз» адвокат ОСОБА_7 на виконання вищевказаного доручення заявив клопотання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364-1 КК Українина підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення зазначеного клопотання та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 із зазначених у ньому підстав.
Не погодившись з рішенням місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просив це рішення скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора, які за змістом аналогічні доводам його касаційної скарги, у тому числі й щодо того, що представниками потерпілого у цьому кримінальному провадженні є представники ПАТ НАК «Нафтогаз України» (акціонера, якому належить 25%+1 акція статутного капіталу ПАТ «Запоріжгаз»), оскільки діями посадових осіб з числа керівництва ПАТ «Запоріжгаз» останньому завдано матеріальної шкоди, тому, на думку прокурора, вони не можуть представляти інтереси останнього в суді, апеляційний суд у своїй ухвалі, крім іншого, обґрунтовано послався на практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої акціонер (учасник) юридичної особи, навіть мажоритарний, не може розглядатись як належний заявник, якщо йдеться про порушення прав юридичної особи (рішення у справах «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки» від 20 травня 1998 року, «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» від 18 жовтня 2005 року, «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України» від 21 грудня 2017 року).
Зазначену практику врахувала Велика Палата Верховного Суду, виклавши у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 916/2084/17 правову позицію, відповідно до якої повноваження органу управління товариства, який діє від імені товариства, не можна ототожнювати з корпоративними правами його учасників, які діяти в інтересах товариства права не мають.
Також колегією суддів апеляційного суду цілком підставно було враховано позицію Верховного Суду у цьому самому кримінальному провадженні, який відмовив у відкритті касаційного провадження на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року про повернення апеляційної скарги ОСОБА_12 (міноритарного акціонера ПАТ «Запоріжгаз») з підстав відсутності даних про заподіяння шкоди вказаній особі внаслідок інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України.
Стосовно ж залучення за ініціативою органу досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як представників потерпілого ПАТ «Запоріжгаз», то за висновком апеляційного суду, з яким погоджується також касаційний суд, воно не свідчить про набуття вказаними особами такого статусу, оскільки визначення свого представника є прерогативою самого потерпілого.
Також судом апеляційної інстанції з наведенням в ухвалі відповідних мотивів було визнано безпідставним посилання прокурора на положення ГПК України, оскільки норми цього кодексу не підлягають застосуванню у кримінальному судочинстві.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
На підставі вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд вважає за необхідне залишити ухвали місцевого та апеляційного судів стосовно ОСОБА_8 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточноюі оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                               ОСОБА_3