ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 260/404/20 пров. № А/857/7494/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Заверухи О.Б., Качмара В.Я.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,                                                   представника позивача –                                         Пеняк Н.М.,                                                    розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року (головуючий суддя: Рейті С.І., місце ухвалення - м. Ужгород, дата складення повного тексту рішення – 25.05.2020) у справі за адміністративним позовом Державної екологічної інспекції у Закарпатській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, –

встановив:

Державна екологічна інспекція у Закарпатській області, 17.02.2020 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Державної екологічної інспекції у Закарпатській області, а саме застосування  переговорної процедури при закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-001402-с) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Закарпаттенергозбуд» в кількості 119110 кВт/год на суму 406000,00 грн, який оприлюднено 29.01.2019,  в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення.
Обґрунтовує позов тим, що оскаржений висновок від 29.01.2020 не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що ним використано переговорну процедуру з ТОВ «Закарпаттенергозбут», оскільки тільки зазначене підприємство має відповідну ліцензію та тільки воно може надавати універсальні послуги на території Закарпатської області.  Тому, на думку позивача, зазначений випадок є виключним, передбаченим п. 2 ч. 2    ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»  як підстава для проведення переговорної процедури закупівлі.  На підставі зазначеного, просить визнати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі від 29.01.2020 року неправомірним та скасувати його.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року позов задоволено. 
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю. 
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що оскаржуваний висновок сам по собі не породжує юридичних наслідків, отже відсутні підстави для визнання дій по складенню цього висновку. За таких обставин, висновок контролюючого органу за результатами моніторингу має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язків. Крім цього, вказує, що позивач не довів та документально не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі згідно п. 2 ч. 2 ст.  35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивачем, 10.08.2020 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Представник позивача Пеняк Н.М., у судовому засіданні, яке у відповідності до ст. 195 КАС України проведено в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу не визнала, просила судове рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, його участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що 17.01.2020 Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-001402-с) з ТОВ «Закарпаттяенергозбут». Кількість товару визначена на рівні 119110 кВт/год, ціна пропозиції - 406000,00 грн з ПДВ. 
Умовою застосування переговорної процедури зазначено п. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»:  відсутність конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 24.01.2020 року № 4 «Про початок моніторингу закупівель», визначено почати моніторинг закупівлі, в тому числі, за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-17-001402-с.  Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
На виконання наведеного наказу управлінням складено та 29.01.2020 затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с. 
Цим висновком за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі  встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу встановлено, що Замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, Замовником не враховано норми частини першої ст. 3 та пункту 1 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель) від 13.12.2018 за № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії.  Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розміщеного на сайті www.nerc.gov.ua, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 650 суб`єктам господарювання. Відтак, Замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст.  35 Закону України «Про ринок електричної енергії». 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити, оскільки  відповідачем не доведено правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с від 29.01.2020, з урахуванням вимог встановлених ч. 2  ст.19 Конституції України  та ч. 2  ст. 2 КАС України.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано  Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби»  до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43  (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання  Конституції  та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до  Конституції  та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог  Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України  «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ст. 5 Закону № 2939-XII)
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює  Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі»  (тут і далі Закон № 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч. 1 ст. 71  Закону № 922-VIII,  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам  частини четвертої  статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах  восьмій  та  дев`ятій  статті 3 цього Закону.
Згідно ч. 6 ст. 71  Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 ст. 71 Закону № 922-VIII визначено, що Закону № 922-VIII, 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Згідно ч. 10 ст. 71 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до  Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної  одиниці закону  зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Проаналізувавши вищенаведене правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим  статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 71  Закону № 922-VIII.
Аналогічна позиція щодо правової природи висновку викладена у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі № 640/1216/19.
З наведеного, суд апеляційної інстанції не бере до уваги покликання апелянта, що оскаржуваний висновок не є актом індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень та не породжує юридичних наслідків для позивача.
Щодо самої суті порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд апеляційної вважає за необхідне зазначити наступне. 
Частиною 1 ст. 35 Закону № 922-VIII встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ, визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами  господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між  кількома продавцями,  покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Проаналізувавши вищенаведені норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 (зареєстрованим у Мінюсті України 25.03.2016 року за  №449/28579) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої    статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-001402-с), умовою застосування переговорної процедури закупівлі, у спірних правовідносинах, було визначено ч. 2  ст. 35 Закону № 922-VIII, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (пункт 13 повідомлення).
У цьому повідомленні позивач вказав, зокрема: «Згідно змін, внесених Законом України від 23.11.2018 № 2628-VIII до статті 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», тимчасово, на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг. Відповідно до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 № 1268 постачальником універсальних послуг на території Закарпатської області визначено - ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ». Частино 2 ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг».
Враховуючи наведене, на думку суду апеляційної інстанції, Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені  Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490,  зокрема, наявне покликання на нормативно-правові акти, які, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 01.01.2019 набрав чинності   Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», від 23.11.2018 № 2628-VIIІ яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону «Про ринок електричної енергії», доповнено новим абзацом такого змісту: «Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених    статтею 63 цього Закону.»
Тобто, вказаними змінами, тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
Отже, право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.
У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Відповідно до абзацу першого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії», під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.
Суб`єктом господарювання, створеним з метою відокремлення від Приватного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» як оператора системи розподілу функції постачання електричної енергії, є Товариство з обмеженою відповідальність «Закарпаттяенергозбут».
Згідно з абз. 2 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії», з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії викопує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.
Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.06.2018 № 429, було прийнято рішення видати ТОВ «Закарпаттяенергозбут» ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до листа НКРЕКП від 07.08.2018 № 7034/21.1/7-18, остання інформує Кабінет Міністрів України про те, що вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання було створено відповідні суб`єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.
Так, згідно переліку наявному в зазначеному листі, внаслідок здійснення ПрАТ «Закарпаттяобленерго» відокремлення було створено ТОВ «Закарпаттяенергозбут».
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов необхідно задовольнити, оскільки повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2020-01-17-001402-с, містить належне правове обґрунтування, яке відповідає вимогам законодавства. Отже, застосування Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області, у спірних правовідносинах, переговорної процедури закупівлі електроенергії є правомірним, у зв`язку з чим, висновок Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу підлягає скасуванню.
Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що виконання вимоги спірного висновку, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для Державної екологічної інспекції у Закарпатській області, але й для ТОВ «Закарпаттяенергозбут», з яким позивач уклав Договір «Про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг» № о/р 233866 від 23.01.2020 (а. с. 55 – 60 том 1). Враховуючи наведене, суду першої інстанції необхідно було задовольнити заяву ТОВ «Закарпаттяенергозбут» про вступ у справу в якості третьої особи. Однак, не залучення вказаного суб`єкта господарювання до розгляду цієї справи, не є підставою для скасування обґрунтованого та законного судового рішення суду першої інстанції.
Апеляційна скарга Західного офісу Держаудитслужби не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. 
Керуючись ст. ст.  310, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення  Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року у справі № 260/404/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	О. Б. Заверуха 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 19.10.2020.