Справа № 348/1674/19
1-кп/991/165/19
У Х В А Л А

15 грудня 2020 року                                                         м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуюча – ОСОБА_1 ,
судді – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання – ОСОБА_4 , 

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів захисника ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 42018000000003211 стосовно обвинувачення 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водиця Рахівського району Закарпатської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення –                                прокурор ОСОБА_7 ,
сторона захисту –                                        захисник ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 
(у режимі відеоконференції),

в с т а н о в и в :
1.У даному провадженні захисник ОСОБА_5 подав клопотання про надання йому тимчасового доступу до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), шляхом зняття копії інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення, а саме до: відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (номери вхідних та вихідних дзвінків та вхідних і вихідних SMS – повідомлень) абонентом НОМЕР_2 за 02 листопада 2017 року та за 05 червня 2020 року із зазначенням часу (дат, годин, хвилин, секунд) початку та закінчення голосової інформації, виходу в мережу інтернет, адрес розташування та номерів базових станцій, які забезпечували зв`язок, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання, а також у разі наявності до відомостей про ідентифікаційні дані вказаних абонентів (прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, місце проживання).
2.В обґрунтування свого клопотання захисник зазначає, що 05 червня 2020 року, під час допиту у судовому засіданні, свідку ОСОБА_8 на абонентський номер НОМЕР_2 могли надходити SMS – повідомлення із вказівками про відповідь від оперативних працівників, у тому числі під час перерви та огляду телефону, з метою з`ясування деяких номерів абонентів, на що звертала увагу захисник ОСОБА_6 – ОСОБА_9 . Крім того, захисник ОСОБА_5 вважає, що необхідно перевірити дійсність зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 02 листопада 2017 року, під час якої останнім складено, нібито, розписку про отримання грошових коштів в борг. А тому, на думку захисника, тимчасовий доступ необхідний для отримання даних, з метою перевірки достовірності показань свідка ОСОБА_8 . 
3.Повноважний представник особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, у судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце розгляду клопотання ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » повідомлялось належним чином. Водночас, неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).
4.Вирішуючи подане клопотання, суд виходить з такого.
5.Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 ст. 22 КПК України).
6.В силу ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
7.Відповідно до ч. 1 та пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, до яких належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів.
8.Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.
9.Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
10.Відповідно до ч. 2 ст. 333 КПК України під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.
11.Однак, сторона захисту не змогла навести переконливих аргументів, які б вказували на наявність перешкод для звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів до слідчого судді під час досудового розслідування, з метою перевірки дійсності зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 02 листопада 2017 року. Адже, зазначені обставини були достеменно відомі стороні захисту ще до початку розгляду даного кримінального провадження у суді. 
12.За таких обставин, суд вважає, що з відповідними вимогами захисник звернувся до суду з невиправданою затримкою.
13.До того ж, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_5 не навів переконливих аргументів щодо доказового значення отримання інформації про з`єднання свідка ОСОБА_8 за 02 листопада 2017 року для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні. Адже, подія зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , під час якої останнім складено розписку про отримання грошових коштів, не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, та не дасть змоги перевірити такі обставини.
14.А тому, клопотання захисника ОСОБА_5 у цій частині належить залишити без задоволення.
15.Зважаючи на те, що необхідність перевірки того, чи ОСОБА_8  отримував вказівки від працівників правоохоронного органу під час допиту виникла після надання ним показань суду, потреба у з`ясуванні таких обставин назріла уже під час судового розгляду. 
16.Відповідно, суд не вбачає перешкод для розгляду даного клопотання із цієї підстави.
17.Вирішуючи подане клопотання, суд має встановити, чи є ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » володільцем даних, до яких просить отримати тимчасовий доступ захисник ОСОБА_5 .
18.Так, ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідно до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, ведення якого забезпечується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації є оператором телекомунікацій.
19.Оператор телекомунікацій відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» № 1280-IV від 18 листопада 2003 року (далі - Закон № 1280-IV) повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Згідно з ч. 3 цієї статті інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом.
20.Пунктами 5, 7 ч. 1 ст. 39 Закону № 1280-IV оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.
21.Отже, на підставі наведених норм Закону № 1280-IV, ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як оператор мобільного зв`язку, зобов`язаний зберігати інформацію про надані послуги, а тому може бути володільцем інформації, про тимчасовий доступ, до якої просить захисник ОСОБА_5 .
22.Водночас, згідно з положеннями ст. 162 КПК України інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв`язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, у т.ч. отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, містить охоронювану законом таємницю.
23.Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
24.Відповідно, інформація про надані телекомунікаційні послуги може бути надана оператором телекомунікацій лише на підставі вмотивованого рішення суду.
25.Із клопотання захисника ОСОБА_5 вбачається, що запитувані ним відомості необхідні для підтвердження чи спростування факту впливу на свідка ОСОБА_8 під час його допиту судом 05 червня 2020 року. Адже, на переконання сторони захисту, під час перерви у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 отримував SMS – повідомлення із вказівками про відповіді від оперативних працівників. 
26.На переконання суду, такі обставини мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні.
27.Відповідно до ст. 94 КПК України, суд, серед іншого, зобов`язаний оцінити кожен доказ з точки зору його достовірності.
28.За змістом ч. 2 ст. 96 КПК України для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
29.При цьому, як встановив ЄСПЛ у рішенні від 13 листопада 2018 року у справі «Чжан проти України» (заява № 6970/15) при оцінці справедливості провадження слід враховувати, чи були дотримані права на захист. Зокрема, має бути розглянуто, чи була надана можливість заявнику оскаржити достовірність доказів та заперечити проти його використання. Крім того, має враховуватись якість доказів, у тому числі, чи не ставлять обставини, за яких він був отриманий під сумнів їхню достовірність та точність (п. 57).
30.Фактично, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_5 ставить під сумнів правдивість наданих у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8 , а тому, на переконання суду, відомості, які планується отримати у результаті тимчасового доступу до документів про з`єднання свідка ОСОБА_8 у день його допиту у суді можуть мати суттєве значення для встановлення їх достовірності та, як наслідок, забезпечення справедливого судового розгляду. До того ж, за змістом ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є забезпечення, серед іншого, повного судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений.
31.Обставини, які передбачається довести за допомогою отриманої інформації про з`єднання свідка ОСОБА_8 , на думку суду, неможливо довести іншими способами, окрім як шляхом надання тимчасового доступу до документів. Адже захисник ОСОБА_5 зазначає, що вплив на свідка ОСОБА_8 міг здійснюватись засобами мобільного зв`язку. Однак, як уже зазначалось вище, інформація про з`єднання споживачів послуг операторів телекомунікаційних послуг може бути надана лише за відповідним рішенням суду.
32.При цьому, у клопотанні захисник ОСОБА_5  просить надати тимчасовий доступ до документів, які містять дані про з`єднання свідка ОСОБА_8  з іншими абонентами, у тому числі до відомостей про ідентифікаційні дані цих абонентів (прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, місце проживання). Фактично, захисник таким чином прагне встановити персональні дані зазначених абонентів. Однак, на переконання суду, для підтвердження сумнівів захисника щодо недостовірності показань свідка  ОСОБА_8  та можливого впливу на нього під час допиту стороною обвинувачення, на разі достатньо встановити факт їх з`єднання засобами мобільного зв`язку. Встановлення персональних даних абонентів, з якими мав зв`язок  ОСОБА_8 , натомість, буде порушенням охоронюваних законом прав на захист персональних даних зазначених абонентів, оскільки такі відомості, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 162 КПК України, віднесено до охоронюваної законом таємниці. При цьому, захисником не доведено, що такі дані мають значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні. Тому клопотання захисника ОСОБА_5 у цій частині слід залишити без задоволення.
33.Таким чином, з огляду на викладене, клопотання захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 2, 22, 94, 96, 131, 159, 162, 163, 164, 333, 369-372, 375, 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити частково.
Надати захиснику ОСОБА_5 тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), шляхом зняття копії інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення, а саме до: відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (номери вхідних та вихідних дзвінків та вхідних і вихідних SMS – повідомлень) абонентом НОМЕР_2 за 05 червня 2020 року із зазначенням часу (дат, годин, хвилин, секунд) початку та закінчення голосової інформації, виходу в мережу інтернет, адрес розташування та номерів базових станцій, які забезпечували зв`язок, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання.
В іншій частині клопотання відмовити. 
Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення до 14 січня 2021 року включно. 
Особа, яка зазначена в ухвалі суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі суду. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

                ОСОБА_2                          ОСОБА_3                          ОСОБА_1