Постанова
Іменем України
02 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 320/2038/19
провадження № 51- 2658 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                                            ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні  касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 березня 2020 рокув провадженні за заявою засудженого 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Запорізької області від 25 березня 2004 року, ухваленого стосовно нього за  п.п. 1, 2, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 304 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області ухвалою від19 липня 2019 року відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку на подання заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Запорізької області від 25 березня 2004 року та ухвали Верховного Суду України від 23 грудня 2004 року.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 24 березня 2020 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 залишив без задоволення, а ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги , узагальнені доводи особи, яка її подала, а також заперечення інших учасників кримінального провадження 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду першої та апеляційної інстанції і призначити новий розгляд заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не розтлумачив йому право спілкуватись рідною мовою, порушив право на захист оскільки не надав можливості поспілкуватись із захисником до початку судового засідання. Також зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлено незаконним складом суду, оскільки у 2003 році суддя ОСОБА_8 обирала йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, та не мала права розглядати заяву про поновлення строку на перегляд рішень за нововиявленими обставинами. 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , та просила її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , просила залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду  Начало формы

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали заяви про перегляд рішення у кримінальному провадженні за нововиявленими обставинами, колегія суддів дійшла таких висновків. Конец формы
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Так, порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
За змістом ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Таким чином, за змістом п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами є не просто «обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення», але такі обставини, які «самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути».
Згідно з пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Тобто нововиявлені обставини – це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. 
При цьому обставини, які не були відомі суду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого рішення по суті. 
Суд першої інстанції, розглянувши заяву ОСОБА_6 щодо поновлення строку подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, дійшов висновку, що доводи засудженого стосовно його заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами подається ним відповідно до вимог ч. 4 ст. 461 КПК України, є помилковими та необґрунтованими, оскільки в ній відсутнє обґрунтування з посиланням на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог заявника, тобто вказівок, як ця обставина могла вплинути на судове рішення.
При цьому апеляційний суд, погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що  обставини, на які посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_6 на обґрунтування своїх доводів щодо існування нововиявлених обставин, не містять відомостей, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, що не дає суду підстав вважати ці обставинами такими, які вказують на необмеженість строку на перегляд судового рішення відповідно до положень ч. 4 ст. 461 КПК України. 
Також предметом апеляційного розгляду були й доводи засудженого про те, що ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року ухвалена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_8 брала участь під час досудового розслідування при обранні запобіжного заходу ОСОБА_6 у 2003 році.
Так, відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України (в редакції Закону № 4651-VI від 08 жовтня 2016 року) суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. 
Водночас Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року в ч. 3 ст. 76 КПК України, зокрема,виключено слова «при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами». 
При цьому, на відміну від кримінального (матеріального) закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області була постановлена 19 липня 2019 року під час дії редакції Закону № 4651-VI від 11 січня 2019 року, тобто на той час ч. 3 ст. 76 КПК України  не містила прямої заборони щодо повторної участі судді під час розгляду заяви про перегляд зазначених судових рішень за нововиявленими обставинами. 
Крім цього, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. 
За матеріалами кримінального провадження, під час з`ясування судом першої інстанції наявності в учасників судового провадження відводів складу суду ані засуджений ОСОБА_6 ані його захисник – адвокат ОСОБА_7 з цих підстав відводів судді ОСОБА_8 не заявляли.
Таким чином, на думку Суду, доводи касаційної скарги засудженого про те, що судовий розгляд відбувався під головуванням судді ОСОБА_8 , яка в 2003 році приймала рішення про обрання ОСОБА_6 міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що певною мірою могло вплинути на її об`єктивність та неупередженість, також є не обґрунтованими.
Посилання засудженого у касаційній скарзі на те, що суд, розпочавши судове засідання, не розтлумачив йому права користуватися рідною мовою та не надав права до початку судового засідання можливості поспілкуватися наодинці із захисником, чим порушив його право на захист, колегія суддів вважає також є безпідставними.
Відповідно доматеріалів провадження та рішення суду апеляційної інстанцій, службовій особі ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» відповідно до частин 4, 6 ст. 336 КПК України було доручено вручити ОСОБА_6 пам`ятку про процесуальні права та обов`язки. 
Крім того, як вбачається з технічного запису судового засідання від 19 липня 2019 року в судовому засіданні було встановлено факт отримання  ОСОБА_6 пам`ятки про його права та обов`язки, будь-яких клопотань із цього приводу він також не заявляв.
Крім цього, в судовому засіданні під час розгляду касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 захисником ОСОБА_7 також було зазначено, що вона не була позбавлена можливості спілкування із засудженим до проведення судового засідання в суді першої інстанції.
Тому, на думку колегіїсудів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що засуджений був обізнаний щодо своїх процесуальних прав, зокрема, про право користуватися рідною мовою та можливість конфіденційної розмови із захисником.
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи касаційної скарги засудженого є необґрунтованими, а тому касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Отже, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду суд перевірив доводи апеляційної скарги засудженого  і захисника та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Порушень вимог закону, які були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 376, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 березня 2020 рокув провадженні за заявою ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3