ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020                                                                                                   Справа №  908/3276/19
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) – Кузнецової І.Л.,          
суддів – Березкіної О.В., Широбокової Л.П.,
при секретарі судового засідання:   Мацекос І.М.,
розглянувши апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3276/19 (суддя Боєва О.С., повне рішення складено 01.04.2020)
за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДК Комплекс", м. Київ 
про стягнення суми 187   785 грн 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3276/19 Громадській спілці (далі – ГС) "Українська ліга авторських та суміжних прав" відмовлено в позові про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) "ТДК Комплекс" паушальної суми в розмірі 187 785 грн 00 коп.; 
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що організації колективного управління, у тому числі ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав", мають принцип роботи, передбачений статтею 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" – збирання, розподіл та виплата доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб; не мають права проводити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей; звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація, з того, що позивач звернувся до суду в своїх інтересах, на захист своїх прав у зв`язку з неотриманням роялті, хоча, враховуючи викладене вище, винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав, можливо, через організацію позивача, але відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, а відтак позивачем не підтверджено право на звернення до суду з даним позовом;
- не погодившись з рішенням суду, ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" подала апеляційну скаргу, в якій з посиланням на нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, а також здійснити перерозподіл судових витрат, в тому числі, на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції;
- у поданій скарзі, з урахуванням додаткових пояснень позивача від 06.07.2020 та 11.08.2020, йдеться про те, що висновок господарського суду про непідтвердження позивачем права на звернення до суду з даним позовом не відповідає положенням ч. 11 ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, які, в даному випадку, передбачають залишення позову без руху та надання позивачу права на усунення недоліків позовної заяви, про те, що зазначений висновок суду порушує приписи ст. 54 Конституції України щодо захисту прав інтелектуальної власності, ст. 55 Конституції України стосовно судового захисту порушених правовідносин, ст. 3 Господарського процесуального кодексу України, ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 240 Угоди про Асоціацію України і ЄС щодо встановленого наведеними приписами закону способу захисту, про те, що з огляду на неправильне визначення предмета доказування та неправильну кваліфікацію встановлених правовідносин сторін суд неправильно застосував норми матеріального права, про те, що суд не врахував положення ч. 5 ст. 12  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" стосовно того, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не уклали договоір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами, про те, що неправомірна поведінка відповідача полягає в його бездіяльності щодо обов`язку укласти договір з акредитованою організацію колективного управління та несплаті винагороди відповідно до встановленого тарифу, що призвело до наслідків у вигляді упущеної вигоди, які перебувають у безпосередньому причинному зв`язку з наведеною бездіяльністю відповідача, про те, що відповідач не спростував презумпцію винного заподіяння шкоди позивачу внаслідок використання об`єкта правового захисту без укладення договору, про те, що ГС   "Українська ліга авторських та суміжних прав" є належним позивачем, оскільки саме зі спілкою як акредитованою організацією колективного управління відповідач повинен був укласти договір відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне колективне управління майновими правами правовласників в сфері авторського права і (або) суміжних прав", про те, що для правовласників не існує іншого шляху отримати належні їм кошти за тарифами акредитованої організації колективного управління інакше ніж через акредитовану організацію колективного управління, про те, що жоден правовласник не наділений правом вимагати у користувача укладення договору з акредитованою організацією колективного управління і вимагати сплати коштів на користь акредитованої організації колективного управління тому, що правовласник не є суб`єктом укладення такого договору, а також про те, що позивач як акредитована організація колективного управління зацікавлена в тому, щоб ринок суміжних прав функціонував належним чином щодо всіх правовласників, оскільки спілка здійснює саме розширене колективне управлення, обраний спосіб захисту відповідає саме завданню спонукання користувачів не ухилятись від передбаченого законом обов`язку;
- 06.07.2020 до апеляційного суду від позивача надійшла заява, в якій останній просить стягнути на його користь з відповідача 30   000 грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу; 
- 06.07.2020 позивач подав до Центрального апеляційного господарського суду заяву, в якій повідомив, що відповідачем у справі – ТОВ "ТДК Комплекс" проведені зміни до Єдиного державного реєстру, відповідно до яких змінені його назва і місцезнаходження з ТОВ "ТДК Комплекс" (попередня адреса: 04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 48) на ТОВ                  "СІМПЛ-ПЛЮС" (нова адреса: 10003, місто Житомир, вулиця Ольжича, будинок 9), що потребує виконання певних процесуальних дій, а саме: додаткове направлення апеляційної скарги та інших процесуальних документів у справі на нову адресу юридичної особи, ухвалення судом апеляційної інстанції стосовно зміни назви і адреси сторони відповідача;
- відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, його представник в судове засідання не з`явився;
- 08.01.2020 ТОВ "ТДК Комплекс" отримало копію ухвали Господарського суду Запорізької області від 23.12.2019 про відкриття провадження у справі № 908/3276/19 та призначення її до розгляду на 21.01.2020; отже, відповідач був безумовно обізнаний про розгляд даної справи в суді першої інстанції.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Чірікоста і Віола проти Італії" зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням її справи, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів для того, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення ЄСПЛ у справах "Олександр Шевченко проти України", "Трух проти України").
На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення ЄСПЛ "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).
Таким чином,  ТОВ "ТДК Комплекс" було повідомлено про час та місце розгляду справи та як сторона у справі повинно було вживати заходів, щоб дізнатися про стан провадження. При цьому відповідач не був позбавлений об`єктивної можливості дізнатися про рух справи відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень та скористатись наданими йому процесуальними правами, проте такими можливостями не скористався.
Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 30.09.2020 у справі № Б-39/159-10.
Згідно зі   ст. 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", що підтверджено наказом Мінекономрозвитку №912 від 29.05.2019. Строк акредитації – 3 роки з 29.05.2019, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019, наданого Міністерством   економічного розвитку і торгівлі України (перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом №2301-07/23003-07 від 03.06.2019.
06.06.2019 позивачем видано довіреність Крабовському І.С. з виконання представницьких функцій щодо виявлення користувачів об`єктами авторського права та суміжних прав.
Вказаним представником було здійснено фіксацію комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в аквапарку "Острів скарбів", розташованому за адресою: Запорізька область, смт Кирилівка, вул. Першотравнева, 1б, про що було складено акт фіксації №08/06/19 від 18.06.2019. В акті зазначено, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади/технічні засоби (в тому числі із колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Фіксація була здійснена за допомогою технічного засобу – відеокамера Sony Handycam №DCR DVD 610 2008.
До вказаного акту фіксації був оформлений додаток №1, за змістом якого в закладі зафіксований факт публічного виконання 7 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. У додатку зазначено, що після закінчення фіксації використання об`єктів суміжних прав припинення використання об`єктів суміжних прав не виявлено.
В додатку № 2 вказані назви музичних творів та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі. 
Також, позивачем до матеріалів справи надані копія фіскального чеку від 18.06.2019 на підтвердження придбання вхідного квитка до аквапарку вартістю 480 грн та диск відео-звукозапису від 18.06.2019.
27.07.2019 представником ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" Крабовським І.С. вдруге був проведений збір доказів у аквапарку "Острів скарбів", розташованому за адресою: Запорізька область, смт Кирилівка, вул. Першотравнева, 1б, про що було складено акт фіксації №35/07/19 від 27.07.2019. 
В графі “назва суб`єкту господарювання, який (які) здійснюють господарську діяльність у публічному закладі, в якому використовуються об`єкти суміжних прав способом публічного виконання” зазначено: ТОВ "ТДК Комплекс", код 39993853.
До вказаного акту фіксації оформлений додаток № 1, за змістом якого в закладі зафіксований факт публічного виконання 13 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. 
В додатку № 2 вказані назви музичних творів та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі. 
На підтвердження виявленого факту порушення суміжних прав позивачем додані до матеріалів справи копія фіскального чеку від 27.07.2019 та диск відео-звукозапису від 27.07.2019.
Позивач надіслав на адресу відповідача лист №22/10/19/4 від 22.10.2019 з пропозицією врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань в публічному закладі відповідача шляхом отримання дозволу від ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" та підписання договору про використання фонограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується описом вкладення від 23.10.2019, фіскальним чеком від 23.10.2019 та поштовою накладною № 0200244131823 від 23.10.2019. 
В листі позивач також повідомив відповідача про дію положень ч. 3   ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" і про те, що легалізацію використання способом публічного виконання фонограм та зафіксованих   у них виконань можна здійснювати виключно через єдину в Україні акредитовану організацію колективного управління в зазначеній сфері – ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав".
Матеріали справи не містять відповіді відповідача на вказаний лист та докази укладення сторонами відповідного договору.
При зверненні до суду позивач посилається на те, що мало місце регулярне (із значною тривалістю) порушення суміжних прав, відповідач використовує у своїй господарській діяльності об`єкти суміжних прав без укладення договору про їх використання, а отже без отримання належного дозволу на таке використання і без сплати роялті акредитованій організації колективного управління, в зв`язку з чим спілка недоотримала суму роялті, яка випливає із базового тарифу, передбаченого Тарифами ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав", що розміщені на офіційному сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Позивач фактично недоотримав суму в розмірі, еквівалентному 50 мінімальних місячних заробітних плат, проте враховуючи, що це перший подібний спір між сторонами, то позивач звертається до суду з вимогою відшкодувати меншу суму, яка відповідає 45 мінімальним місячним заробітним платам та становить 187 785,00 грн.
За наслідками розгляду пред`явленого позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вважає ці висновки зробленими всупереч положенням ст. 86 Господарського процесуального кодексу України   без ґрунтовного дослідження обставин справи.
Відповідно до   ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Ст. 418 Кодексу визначено, що право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до ст. 421 Кодексу суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього   Кодексу, іншого   закону чи договору.
За приписами ч. 1   ст. 424 Кодексу майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до ст. 431 Кодексу порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.
Згідно з ч. 1 ч. 432 Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до   ст. 16 цього Кодексу.
П. 1 ч. 1   ст. 433 Кодексу визначено, що об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).
Відповідно до ст. 440 Кодексу до майнових прав інтелектуальної власності на твір відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;   інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Ст. 441 Кодексу передбачено, що   використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
За приписами ст. 443 Кодексу   використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Згідно з п. 6   Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до   Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Разом з тим, згідно із п. 1   Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон   набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року, тобто Закон набрав чинності з 22.07.2018.
Судом встановлено, що позивач є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" та акредитація здійснена після набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до   Закону України "Про авторське право і суміжні права" та відповідно до правил, визначених цим Законом.
Правовідносини між учасниками даного спору виникли після 22.07.2018, тому при вирішенні цього спору слід застосовувати норми   Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.
Розширене колективне управління – колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Користувач – будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до   Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам.
Згідно з ч. 1   ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
Відповідно до ч. 4   ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.
Ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.
Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: 1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів; 2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції; 3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою; 4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.
Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.
За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління. У випадку існування зазначеного конфлікту інтересів, Комісія визначає за критеріями та в порядку, визначеними   ч.ч. 4-10 ст. 15 цього Закону, додаткову акредитовану організацію для цієї сфери з-поміж організацій, які здійснюють діяльність переважно в інтересах відповідної іншої категорії правовласників. Юридично-правовий статус додаткової акредитованої організації означає, що ця організація не має права самостійно здійснювати збір доходу від прав з користувачів у відповідній сфері, але водночас має повноваження вимагати та отримати з акредитованої організації частку доходу від прав в цій сфері, яка належить категорії правовласників, в інтересах яких діє додаткова акредитована організація, для подальшого розподілу та виплати такої частки правовласникам цієї категорії. Правовласники відповідної категорії мають право відкликати свої права з додаткової акредитованої організації відповідно до розширеного колективного управління.
Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення розширеного колективного управління у декількох сферах щодо декількох категорій правовласників, за умови відсутності конфлікту інтересів між різними категоріями правовласників.
Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.
У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
Як зазначено вище, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" саме позивач є акредитованою організацією розширеного колективного управління.
Ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено що публічне виконання – це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.
Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення (доведення до загального       відома) – передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
Відповідно до пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.
Ч. 1   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст. 76 Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Щодо досліджуваної справи, то факти комерційного використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в аквапарку "Острів скарбів", який розташований за адресою: Запорізька область, смт. Кирилівка, вул. Першотравнева, 1б, підтверджені актами фіксації №08/06/19 від 18.06.2019 та №35/07/19 від 27.07.2019. 
Зазначені факти відповідачем при розгляді справи в суді першої інстанції не оспорювалися, відзиву з запереченнями щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову відповідач суду першої інстанції не надав.
Відповідно до ч. 4 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки про незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом з відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин з підстав, що не залежали від нього. Таких підстав відповідач не наводить, тому факти використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів є встановленими.
Відповідачем не представлені докази укладення договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав з позивачем, як і не надано іншого дозволу правовласників на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів.
Відтак, апеляційним судом за наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника, тобто наявна протиправна поведінка відповідача. 
Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" затверджені на 2019 рік  Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/.
Відповідно до цих Тарифів в разі, якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виконань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 мінімальним місячним заробітним платам в розмірі, передбаченому законодавством на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.
Позивач просить стягнути з відповідача збитки із розрахунку 45 мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання (4 173,00 грн) в загальній сумі 187 785 грн.
Апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" розмір мінімальної заробітної плати з січня 2019 року становить 4 173, 00 грн. 
Водночас, відповідно до п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №1774-VIII від 06.12.2016 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до Законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.
Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному положенні Закону, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.
Згідно зі ст. 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1   921 грн 00 коп..
Отже, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №1774-VIII від 06.12.2016 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1   921 грн 00 коп..
Враховуючи вказані вище положення чинного законодавства, розмір винагороди буде складати 1 921,00 грн х 45 = 86 445,00 грн, що становить розмір збитків позивача внаслідок неотримання винагороди (роялті) за використання суміжних прав та є у безпосередньому причинному зв`язку з діями відповідача щодо використання цих прав без укладення договору та несплатою роялті в добровільному порядку.
Відтак, вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню частково в сумі     86 445,00 грн. В решті в позові слід відмовити, оскільки позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме: мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб. 
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності у ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав" права на пред`явлення позову від свого імені. Судом неправильно застосовані  положення ст. 1 та ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", які визначають, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
Матеріалами справи підтверджено та не спростовано відповідачем, що саме позивач акредитований як організація розширеного колективного управління у сфері "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою". Також у справі відсутні докази про те, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.
За встановлених обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3276/19 прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильному застосуванні норм матеріального права, внаслідок чого підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч.ч. 1-4   ст. 126 Кодексу   витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Ч. 8 ст. 129 Кодексу передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
У даному випадку, на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції позивачем надані договір №01/2020 про надання професійної правничої допомоги від 14.01.2020, укладений між адвокатським об`єднанням “Інтелкрафтс” та ГС "Українська ліга авторських та суміжних прав", додаток до цього договору від 10.03.2020 щодо вартості винагороди адвокатського об`єднання за надання правничої допомоги в першій, апеляційній та касаційній інстанціях по 30 000 грн в кожній та акт приймання-передачі наданих послуг з професійної правничої допомоги від 10.03.2020 на суму 30   000 грн, а саме: нарада із клієнтом щодо встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності і їх захисту від порушення – 1   500 грн, підготовка і оформлення документів щодо надання професійної правничої допомоги, залучення відповідних спеціалістів – 1   500 грн, обробка і аналіз наданих клієнтом документів щодо порушення встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності – 4   500 грн, збір, підготовка і оформлення необхідних додатків до позовної заяви – 3   000 грн, складання предмету і підстав позовної заяви відповідно до норм матеріального і процесуального права, які регулюють відповідні правовідносини – 3   000 грн, складення позовної заяви відповідно до фактичних обставин конкретної події – 3   000 грн, супроводження порушеного провадження в першій інстанції (ведення календаря судових засідань, відслідковування руху справи, отримання і реагування на процесуальні документи, які надають іншими учасниками справи, складення і подання заяв по суті спору і з процесуальних питань, прийняття участі в судових засіданнях) – 13   500 грн.
В апеляційній інстанції позивач надав акт від 07.05.2020, підписаний позивачем та адвокатським об`єднанням “Інтелкрафтс” щодо приймання-передачі послуг з професійної правничої допомоги в апеляційній інстанції на загальну суму 30   000 грн, а саме: нарада із клієнтом щодо встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності і їх захисту від порушення – 1   500 грн, підготовка і оформлення документів щодо надання професійної правничої допомоги, залучення відповідних спеціалістів – 1   500 грн, обробка і аналіз наданих клієнтом документів щодо порушення встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності – 4   500 грн, збір, підготовка і оформлення необхідних додатків до апеляційної скарги – 3   000 грн, складання предмету і підстав апеляційної скарги відповідно до норм матеріального і процесуального права, які регулюють відповідні правовідносини – 3   000 грн, складення апеляційної скарги відповідно до фактичних обставин конкретної події і змісту судового акту, який оскаржується – 3   000 грн, супроводження порушеного провадження в апеляційній інстанції (ведення календаря судових засідань, відслідковування руху справи, отримання і реагування на процесуальні документи, які надають іншими учасниками справи, складення і подання заяв по суті спору і з процесуальних питань, прийняття участі в судових засіданнях) – 13   500 грн.
П. 2 акту від 07.05.2020 визначено, що сплата за всю проведену роботу згідно цього акту здійснюється протягом 10 днів з моменту набрання законної сили рішенням у справі №908/3276/19.
Відповідно до наказу АО “Інтелкрафтс” №01/2020 від 14.01.2020 представництво інтересів позивача в суді було доручено декільком адвокатам, зокрема Молчанову П.В., який має свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю серія КС №8042/10 від 18.07.2019. 
Адвокат Молчанов П.В. безпосередньо приймав участь як представник позивача у судових засіданнях апеляційного суду, призначених на 11.08.2020 та 01.10.2020.
Згідно з ч.ч. 5, 6   ст. 126 Кодексу у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Ч. 4 ст. 129 Кодексу передбачено, що витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідач відповідно до положень ч.ч. 6 ст. 126 ГПК України не заперечив проти розміру заявлених витрат на професійну правничу допомогу, не надав доказів щодо їх необґрунтованості чи неспівмірності, у зв`язку з чим у суду відсутні повноваження самостійно зменшувати розмір таких витрат, та заявлені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції підтверджені належними доказами і підлягають розподілу між сторонами пропорційно задоволеним вимогам, а саме: витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції – 13   800 грн 00 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в апеляційному суді – 13   800 грн. 00 коп..
Клопотання скаржника про вчинення судом процесуальних дій у зв`язку зі зміною назви і місцезнаходження відповідача не підлягає задоволенню тому, що з наявних в матеріалах справи доказів неможливо достеменно встановити, що ТОВ "ТДК Комплекс" та ТОВ "СІМПЛ-ПЛЮС" є однією юридичною особою. Відтак, зазначені обставини не доведені позивачем у порядку, встановленому ст.ст. 74, 76 Господарського процесуального кодексу України.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у разі доведення вказаних вище обставин в установленому порядку позивач не позбавлений права звернутися з заявою про заміну відповідача в процедурі виконавчого провадження.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
  
-   рішення Господарського суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі №908/3276/19 скасувати частково;
- прийняти нове рішення;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДК Комплекс" на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" 86   445 грн збитків,              1   296 грн судового збору та 13   800 грн витрат на професійну правничу допомогу, видати наказ;
- в решті в позові відмовити;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТДК Комплекс" на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" 1   945 грн 02 коп. судового збору за апеляційною скаргою та 13 800 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, видати наказ;
- видачу наказів доручити Господарському суду Запорізької області;
-   постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України;
- повна постанова складена 08.10.2020

Головуючий суддя                                                                                І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                             О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                          Л.П. Широбокова