Справа № 444/3009/19                                Головуючий у 1 інстанції: Зеліско Р.Й. 
Провадження № 22-ц/811/2090/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 листопада 2020 року Львівський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
                Секретар: Іванова О.О.
З участю: представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Оприска М.В., представника ОСОБА_2 -адвоката Величко О.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , державного реєстратора Комунального підприємства «Центр реєстрації та надання послуг» Нивотрудівської сільської ради Дніпропетровської області Ковальова Сергія Вадимовича про визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора та визнання чинними договорів іпотеки від 15.07.2014 року та від 30.12.2015 року,-

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_4 , державного реєстратора Комунального підприємства "Центр реєстрації та надання послуг" Нивотрудівської сільської ради Дніпропетровської області Ковальова Сергія Вадимовича про визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора та визнання чинними договорів іпотеки від 15.07.2014 року та від 30.12.2015 року.
В забезпечення вимог представник позивача просить суд вжити заходи забезпечення позову , а саме накласти арешт на :
- земельну ділянку загальною площею 0,089 га, кадастровий номер 4622710200:01:023:0092, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; 
-житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
       -земельну ділянку, загальною площею 0,0368 га, кадастровий номер 4622710200:01:001:0007, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
       -магазин, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Заява про забезпечення позову, мотивована тим, що  позивачу стало відомо, що іпотека та заборона на відчуження предмета іпотеки були протиправно вилучені з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна. Після незаконного вилучення обтяжень предмет іпотеки був реалізований шляхом продажу на електронних торгах і на даний час особи, які стали власниками такого майна вживають заходів до його відчуження третім особам. Наведене підтверджується інформацією з сайту «ОЛХ», на якому розміщено оголошення про продаж житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 з відповідною земельною ділянкою. 
Оскаржуваною ухвалою заяву про забезпечення позову представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Оприска Миколи Васильовича задоволено частково .
Накладено арешт на рухоме та нерухоме майно в межах суми заявлених позовних вимог, з метою забезпечення позову ОСОБА_1 (проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 ) до ОСОБА_4 (проживаючого за адресою : АДРЕСА_4 ), державного реєстратора Комунального підприємства "Центр реєстрації та надання послуг" Нивотрудівської сільської ради Дніпропетровської області Ковальова Сергія Вадимовича (юридична адреса : 53810 с.Нива Трудова, вул.Каштанова, 6, Дніпропетровська область Апостолівський район) про визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора та визнання чинними договорів іпотеки від 15.07.2014 року та від 30.12.2015 року, на час розгляду справи в суді та до вступу рішення в законну силу , а саме на:
- земельну ділянку загальною площею 0,089 га, кадастровий номер 4622710200:01:023:0092, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- земельну ділянку, загальною площею 0,0368 га, кадастровий номер 4622710200:01:001:0007, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
- магазин, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
В задоволенні решти вимог заяви (про зобов`язання сплатити зустрічне забезпечення) представника позивача ОСОБА_1 адвоката Оприско Миколи Васильовича про забезпечення позову відмовлено.
Зустрічне забезпечення по справі не застосовано.
Ухвалу суду оскаржив представник ОСОБА_2 - адвокат Величко О.М. 
В апеляційній скарзі зазначає, що вважає ухвалу такою, що постановлена з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, є необґрунтованою та незаконною. Звертає увагу, що суд наклав арешт на майно не відповідача, а третіх осіб, чим порушив їх права. Постановляючи ухвалу, суд не врахував, що спір, який виник між сторонами є немайновим. Окрім того, обраний вид забезпечення позову не відповідає позовним вимогам. Зазначає, що позивач є лише іпотекодержателем, а тому задоволення позову надасть їй можливість лише внести зміни в реєстр. Ні позивач в заяві, ні суд в ухвалі не зазначив, яким чином виникне реальна загроза у виконанні можливого рішення суду про визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора та визнання чинним договорів іпотеки від 15.07.2014 року та від 30.12.2015 року. Тому права позивачки не пов`язані ні з правом власності на майно, ні з правом володіння ним, а отже і вимоги про забезпечення позову шляхом накладення арешту на об`єкти нерухомості є безпідставними. Постановляючи ухвалу, суд вийшов за межі заявлених вимог, наклавши також арешт на рухоме майно, яке не має жодного індивідуального визначення. Просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити. 
Відповідно до ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) Відзив на апеляційну скаргу суду не надано.
Заслухавши пояснення представника третьої особи ОСОБА_2 - адвоката Величко О.М. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Оприска М.В., вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Матеріалами справи та судом встановлено, що предметом спору у зазначеній справі за позовом ОСОБА_1 є визнання протиправним та скасування рішення державного реєстратора та визнання чинними договорів іпотеки.
Підставою позову є те, що між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_4 було укладено Договір позики грошових коштів, який був забезпечений Договором іпотеки від 15.07.2014 року, що посвідчений приватним нотаріусом ЛМНО Магировською О.В.. Предметом Договору іпотеки був житловий будинок загальною площею 300,9 кв.м за адресою АДРЕСА_1 та земельна ділянка загальною площею 0,089 га кадастровий номер 4622710200:01:023:0092 за тією ж адресою та Договором іпотеки від 30.12.2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Жовківського РНО Львівської області Головач О.Р., предметом якого є магазин з офісними та побутовими приміщеннями загальною площею 237,1 кв.м що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ,а та земельна ділянка загальною площею 0,0368 га кадастровий номер 4622710200:01:001:0007 за тією ж адресою.
Позивач по справі ОСОБА_1 згідно зазначених вище Договорів іпотеки є іпотекодержателем спірного майна та згідно рішення Жовківського районного суду Львівської області від 27 грудня 2018 року у справі № 444/1043/18 позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Постановою Львівського апеляційного суду від 07.10.2019 року зазначене рішення суду залишено без змін. Державним реєстратором КП «Центр реєстрації та надання послуг» Нивотрудівської сільської ради Дніпропетровської області Ковальова С.В. вилучено з реєстру записи про іпотеку у Державному реєстрі на майно, яке перебувало в іпотеці ОСОБА_1 . Підставою для прийняття такого рішення державного реєстратора стала заява іпотекодавця ОСОБА_4 про те, що іпотекодержатель вже звернув стягнення на предмет іпотеки, а тому таку слід вважати припиненою, що заперечує у позовній заяві позивач ОСОБА_1 .
На даний час власником спірного майна із прилюдних електронних торгів є ОСОБА_2 , який згідно Ухвали Жовківського районного суду Львівської області підготовчого судового засідання від 29 квітня 2020 року залучений до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог.
Предметом спору у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення, визнання чинними договорів іпотеки.
Представником апелянта ОСОБА_2 у апеляційній скарзі зазначено, що спір є немайновий, а відтак відсутні підстави для забезпечення позову на майно, власником якого є третя особа.
Із доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується, оскільки встановлення судом протиправності чи законності рішень відповідача - державного реєстратора, залежить чинність договорів іпотеки, а відтак доля майна, яке є похідним від предмету спору та перебування такого чи не перебування під іпотекою.
Відповідно до ст.149 ЦПК суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися.
Види забезпечення позову визначені статтею 150 ЦПК.
Верховним Судом України у постанові від 25.05.2016 року по справі № 6-605цс/16 зроблено висновок, що метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийнято на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. 
При вирішенні питання про забезпечення позову, суд оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.
Умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю та погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Ухвалюючи рішення про забезпечення позову, суд першої інстанції із яким погоджується апеляційний суд підставно зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду в майбутньому, або позбавить позивача ефективно захистити його порушені чи оспорювані права та інтереси, за захистом яких вона звернулася в суд. Крім цього, обставини, на які покликається позивач у заяві, можуть бути предметом дослідження лише при розгляді справи по суті та під час винесення остаточного рішення по справі. 
Суд приходить до переконання, що співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову для відповідача та інших осіб,які беруть участь у справі з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів для позивача, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких позивач звернувся до суду та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії є пропорційними.
При цьому, суд виходить з того, що заходи забезпечення позову застосовуються задля гарантування реального виконання в майбутньому судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача.
Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть, якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. У рішенні Європейського суду з прав людини «Салах Шейх проти Нідерландів» наголошується, що ефективний засіб-це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції належно врахував вимоги позовної заяви, надав оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову для ефективного захисту прав заявника у випадку ухвалення рішення суду на його користь.
Щодо зазначеного у резолютивній частині терміну рухомого майна, такий суд розцінює як описку, оскільки у переліку майна, на яке судом накладено арешт, відсутнє рухоме майно.
Відповідно до ст. 375 ЦПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.374 ч.1 п.1, 375, 383, 384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Величка Ореста Миколайовича залишити без задоволення.
Ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту в порядку, визначеному ст..ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 16 листопада 2020 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк