СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2020 р.                                                                       Справа № 905/53/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М.,
При секретарі судового засідання Семенові О.Є.
за участю представників сторін:
від прокурора - Комісар О.О., посвідчення №057353 від 09.10.2020
від позивача – не з`явився;
від відповідача-1 – Липович С.В., керівник;
від відповідача-2 – не з`явився 

розглянувши апеляційну скаргу Керівника Волноваської місцевої прокуратури, м.Волноваха, Донецька область (вх. №3113 Д/2)
на  ухвалу Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 (повний текст складено 28.10.2020) у справі №905/53/20 (суддя Лейба М.О.)
за позовом  Керівника Волноваської місцевої прокуратури, м.Волноваха, Донецька область в інтересах держави в особі 
позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро
до відповідача 1 Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області, смт.Нікольське, Нікольський район, Донецька область
до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ”, смт.Велика Новосілка, Великоновосілківський район, Донецька область
про визнання протоколу тендерного комітету з конкурентних торгів та договору про публічну закупівлю недійсними, -
В С Т А Н О В И В:

Керівник Волноваської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до відповідача 1 Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області та відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ” про:
- визнання недійсним рішення відповідальної особи Нікольського районного будинку дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області щодо змін до тендерної документації предмета закупівлі: ДК 021:2015:45000000-7 Капітальний ремонт будівлі будинку дитячої творчості Нікольської районної ради (покрівельний килим, внутрішні електричні мережі, каналізацію), яке оформлене протоколом №2 від 18.06.2020;
- визнання недійсним укладеного за результатами відкритих торгів між КЗ Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області та ТОВ  “СТРОЙ-ІНВЕСТ”  договору №6 від 30.06.2019 на суму 1 334 649,51грн.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20 залишено без розгляду позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури, м.Волноваха, Донецька область в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро до відповідача 1: Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області, смт.Нікольське, Нікольський район, Донецька область до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ”, смт.Велика Новосілка, Великоновосілківський район, Донецька область про визнання протоколу тендерного комітету з конкурентних торгів та договору про публічну закупівлю недійсними.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Керівник Волноваської місцевої прокуратури, в якій скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржником зазначено наступне:
- керівником Волноваської місцевої прокуратури направлено повідомлення 04.11.2019 вих. №32/1-994 вих-19 на адресу Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області щодо необхідності вжиття заходів представницького характеру у якому прокурор просив повідомити про результати вжитих заходів Управлінням. В даному випадку повідомлення про необхідність вжиття заходів представницького характеру в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено компетентному органу більше ніж за місяць до пред`явлення позовної заяви до суду (позов направлено 28.12.2020).
Однак, судом першої інстанції вказане не враховано  та зроблено помилковий висновок про те, що повідомлення Східному офісу Держаудитслужби у Донецькій області в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лише один раз – 26.12.2019, одночасно із зверненням до суду із позовом;
- не можна погодитись із висновком суду першої інстанції про передчасність здійснення прокурором представництва інтересів держави, оскільки станом на дату подання позову (28.12.2019) минуло 54 дні з дня направлення компетентному органу першого повідомлення про необхідність вжиття заходів представницького характеру в порядку №32/1-994вих-19 від 04.11.2019 та понад 4 місяці з моменту направлення листа Східному офісу Держаудитслужби у Донецькій області про порушення ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт за №UA-2019-05-24-001395 на вебпорталі «Prozorro»( №01-35/2-785вих-19 від 20.08.2019) та 2 місяці з моменту опублікування висновку, тощо;
- зволікання з захистом інтересів держави у вказаній сфері є недопустимим, враховуючи короткі строки дії договору (до 31.12.2019) та ризик неефективного використання бюджетних коштів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Волноваської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20; призначено справу до розгляду на "16" грудня 2020 р. о 14:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №105. 
Судове засідання, призначене на 16.12.2020 відбувалось в режимі відеоконференцзв`язку за участю представника Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області.
Прокурор в судовому засіданні 16.12.2020 наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Позивач в судове засідання 16.12.2020 не з`явився, причини неявки не повідомив.
Відповідач-1 в судовому засіданні 16.12.2020 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та такою, що підлягає залишенню без змін, з підстав, викладених в відзиві на апеляційну скаргу.
Відповідач-2 в судове засідання 16.12.2020 не з`явився, причини неявки не повідомив. Через канцелярію суду надав відзив на апеляційну скаргу, яким заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої інстанції законною та такою, що підлягає залишенню без змін.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вже зазначалось вище, ухвалою Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20 залишено без розгляду позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури, м.Волноваха, Донецька область в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро до відповідача 1: Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області, смт.Нікольське, Нікольський район, Донецька область до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ”, смт.Велика Новосілка, Великоновосілківський район, Донецька область про визнання протоколу тендерного комітету з конкурентних торгів та договору про публічну закупівлю недійсними.
Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що Волноваською місцевою прокуратурою фактично не було надано можливості компетентному органу протягом розумного строку відреагувати на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, що є підставою для застосування п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, а саме залишення позову без розгляду.
Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із вищевказаною позицією суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Статтею 131-1 Конституції України  встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частиною 3  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі  обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених  статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008  № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади  Конституції  та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави,  якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження,  а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.  Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.  Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4  статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої  статті 129 Конституції України).
Таким чином, відповідно до частини третьої  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами  Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у  статті 131-1  Конституції України  та  статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020  у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України «Про прокуратуру»,  прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів  протягом розумного  строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як:  значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05.06.2019  № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Згідно з пунктом 1 частини 2  статті 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"  Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Частиною 6  статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4  статті 236 Господарського процесуального кодексу України,  встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що необхідність звернення з даною позовною заявою зумовлена необхідністю захистити інтереси держави, оскільки договір підряду від 30.06.2019 №6, укладений між Комунальним закладом Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ” (підрядник) за результатами проведення відкритих торгів, є таким, що укладено з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а виконанні за ним зобов`язання призвели до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам за якими здійснюються публічні закупівлі. 
Керівник Волноваської місцевої прокуратури у позові обґрунтував наявність “інтересів держави” порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладання правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, що призводить до неправомірного витрачаня коштів місцевого бюджету. Зокрема, всупереч пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, що підтверджується проведеним моніторингом Східного офісу Держаудитслужби 28.10.2019, висновок якого розміщено на сайті “Prozorro”. За твердженням прокурора, зазначені у позові порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, у незабезпеченні наповнення місцевого бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів. 
Компетентним суб`єктом щодо захисту інтересів держави в даному спорі прокурор визначив Східний офіс Державної аудиторської служби, який є територіальним структурним підрозділом Держаудитслужби України (центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю).
Як вбачається із матеріалів справи, Волноваська місцева прокуратура направила Східному офісу Держаудитслужби в Донецькій області лист від 20.08.2019 №01-35/2-785 вих-19 з повідомленням про встановлені порушення та вимогою провести моніторинг оскарженої закупівлі.
Листом від 29.08.2019 №04-05-31-17-03/5191 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, надано відповідь на повідомлення прокурора щодо інформації наведеної в його листі від 20.08.2019. У вказаному листі позивач зазначив, що моніторинг закупівлі здійснюється за наявності підстав та у порядку, визначеному у статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”. За результатами розгляду інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-05-24-001395-а, Управлінням виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель та буде прийнято рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі. Висновок про результати здійсненого моніторингу закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель в установлений законодавством строк.
Листом від 30.09.2019 №32/1-881вих19 Волноваська місцева прокуратура, посилаючись на відсутність на веб-порталі “Рrozorro” інформації щодо початку проведення моніторингу, звернулась до Східного офісу Держаудитслужби з проханням повідомити щодо прийняття рішення про початок проведення моніторингу.
Листом від 04.11.2019 №32/1-994вих-19 Волноваська місцева прокуратура,  звернулась до Східного офісу Держаудитслужби та з метою вжиття заходів представницького характеру, керуючись ст. 131-1 Конституції України, ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просила про необхідність у термін не пізніше 18.11.2019  повідомити про результати перевірки вищевказаної закупівлі, про вжиті заходи, а також чи усунені КЗ “Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області” виявлені порушення.
У відповідь на вищевказаний лист, Східний офіс Держаудитслужби листом від 07.11.2019 №04-05-31-17-03/6162 повідомив Волноваську місцеву прокуратуру про встановлення порушень в ході проведення моніторингу закупівлі, що відображені у висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2019 №125, який опубліковано в електронній системі закупівель 28.10.2019. У наданій відповіді також зазначено, що на час розгляду листа Волноваської місцевої прокуратури встановлений законодавством кінцевий термін інформування Управління про оскарження замовником висновку до суду не настав.
В матеріалах даної справи наявне повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 26.12.2019 №32/1-1120вих-19, адресованого Східному офісу Держаудитслужби України, в якому прокуратура зазначила, що КЗ «Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області» проведено закупівлю робіт з капітального ремонту будівлі будинку дитячої творчості Нікольської районної ради по вул. Свободи, 120, смт. Нікольське Донецької області з очікуваною вартістю 2  120  052,00 грн. (закупівля № UA-2019-05-24-001395-а). Переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Строй-Інвест», в результаті чого між КЗ «Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області» та ТОВ «Строй-Інвест» укладено договір підряду №6 від 26.06.2019. Ознайомившись із тендерною пропозицією переможця ТОВ «Строй-Інвест» встановлено, що остання не відповідає вимогам тендерної документації замовника, у зв`язку із чим повинна бути відхилена. Договір підряду №6 від 26.06.2019 укладено сторонами з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим наявні підстави для визнання його недійсним. Враховуючи наявність порушень інтересів держави у бюджетній сфері Волноваська місцева прокуратура повідомила про намір звернутись до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України до відповідачів КЗ “Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області” та ТОВ «Строй-Інвест» про визнання протоколу тендерного комітету з конкурсних торгівта договору про публічну закупівлю недійсними на суму 1  334  649,51 грн.
З відбитку поштового штемпеля на конверті вбачається, що Волноваська місцева прокуратура 28.12.2019 звернулась до господарського суду Донецької області із позовом до Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ” про визнання протоколу тендерного комітету з конкурентних торгів та договору про публічну закупівлю недійснимию
Згідно наявного в матеріалах справи опису вкладення у цінний лист, повідомлення про представництво інтересів держави було направлено Східному офісу Держаудитслужби України 28.12.2019.
Отже, повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 26.12.2019 №32/1-1120вих-19 було надіслано на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України одночасно із надісланням до суду даної позовної заяви.
З наведеного вище вбачається відсутність факту бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби України щодо неусунення порушень інтересів держави  протягом розумного строку після отримання повідомлення Волноваської місцевої прокуратури.
При цьому, зважаючи на одночасне звернення прокурора до суду та до компетентного органу, у Східного офісу Державної аудиторської служби України взагалі не було часу для реагування на повідомлення прокуратури та самостійного захисту інтересів держави.
Наведені вище обставини свідчать про те, що прокурором недотримано порядку, передбаченого  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
Відповідно до частин 3, 4  статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує  субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
У постанові Верховного Суду від 27.08.2020 у справі №910/1062/18 зазначено, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4  статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей  53,  174 Господарського процесуального кодексу України  недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.
Отже, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведення прокурором підстав для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, оскільки прокурором не дотримано вимог  статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Враховуючи те, що в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду не зазначено причин неможливості здійснення позивачем захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку, не наведено доказів того, що відповідний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недотримання прокурором визначеної  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру"  процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді.

Посилання прокурора на те, що останній правомірно звернувся до суду із даним позовом, зважаючи на попереднє направлення Східному офісу Державної аудиторської служби України листа від 04.11.2019 вих. №32/1-994вих-19, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на наступне.
Як вже зазначалось вище, листом від 04.11.2019 №32/1-994вих-19 Волноваська місцева прокуратура,  звернулась до Східного офісу Держаудитслужби та з метою вжиття заходів представницького характеру, керуючись ст. 131-1 Конституції України, ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просила про необхідність у термін не пізніше 18.11.2019  повідомити про результати перевірки вищевказаної закупівлі, про вжиті заходи, а також чи усунені КЗ “Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області” виявлені порушення.
Зміст вищевказаного листа свідчить про запитування прокурором у Східного офісу Держаудитслужби інформації про результати перевірки вищевказаної закупівлі, про вжиті заходи, а також чи усунені КЗ “Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області” виявлені порушення.
Разом з тим, Волноваською місцевою прокуратурою в листі від 04.11.2019 №32/1-994вих-19 не повідомлялось Східний офіс Держаудитслужби про наміри звернутись до суду із позовом до Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю “СТРОЙ-ІНВЕСТ” про визнання протоколу тендерного комітету з конкурентних торгів та договору про публічну закупівлю недійсними.
Прокурором було повідомлено Східний офіс Держаудитслужби про намір звернення до суду із вищевказаним позовом лише 26.12.2019 в повідомленні №32/1-1120вих-19, як було вірно встановлено судом першої інстанції.
За таких обставин, строк для реагування Східним офісом Держаудитслужби на зазначені прокурором порушення під час проведення спірної процедури закупівлі, почав свій відлік з моменту отримання компетентним органом повідомлення від 26.12.2019 №32/1-1120вих-19, але як вже було встановлено вище, прокурором не було надано Східному офісу Держаудитслужби розумного строку для самостійного захисту інтересів держави після отримання вказаного повідомлення.
Також судова колегія апеляційного господарського суду зазначає про те, що прокурор здатний захищати порушені державні інтереси не тільки шляхом звернення  до суду із позовом, а і шляхом листування з відповідними органами. Вказана обставина, зокрема, підтверджується наявністю в матеріалах справи листа Комунального закладу Нікольський районний будинок дитячої творчості Нікольської районної ради Донецької області №172 від 18.12.2019, яким прокурора було повідомлено про зменшення вартості робіт за спірним договором, що свідчить про досягнення цілей прокурорського реагування.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18 зазначено, що  якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1  статті 226 ГПК України  (залишення позову без розгляду).
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо залишення без розгляду позову керівника Слов`янської місцевої прокуратури на підставі пункту 2 частини 1  статті 226 ГПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга Керівника Волноваської місцевої прокуратури підлягає залишенню без задоволення, а ухвала господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20  підлягає залишенню без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Волноваської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20 – залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Донецької області від 28.10.2020 у справі №905/53/20 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя                                                                       Н.О. Мартюхіна

Суддя                    Л.М. Здоровко 
  
Суддя                    Т.Д. Геза                 

            (Повний текст постанови складено 24.12.2020 року).