ОКРЕМА ДУМКА 

суддів Великої Палати Верховного Суду Антонюк Н. О., Бакуліної С. В.,                   Власова Ю. Л.,Кібенко О. Р., Уркевича В. Ю. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 листопада 2020 року, провадження № 11-1239сап19
 
Історія справи
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Великої Палати Верховного Суду зі скаргою, у якій просила скасувати рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19 «Про залишення без змін рішення Третьої Дисциплінарної палати ВРП від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19 «Про притягнення судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності».
2. На обґрунтування скарги ОСОБА_1 вказала, щорішення ВРП від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19 підлягає скасуванню, оскільки воно не містить мотивів кваліфікації дій судді, з яких ВРП дійшла висновку про вчинення нею істотного дисциплінарного проступку. Також скаржниця зауважила, що оскаржуване рішення ВРП та її дисциплінарного органу прийнято з порушенням процесуальних норм.
Фактичні обставини, встановлені судом
3.  Указом Президента України від 17 червня 2008 року № 553/2008 ОСОБА_1 призначена на посаду судді Дніпровського районного суду міста Херсона строком на п`ять років, Постановою Верховної Ради України від                  16 травня 2013 року № 249-VII обрана суддею безстроково. Указом Президента України від 22 серпня 2016 року № 341/2016 ОСОБА_1 переведена на посаду судді Херсонського міського суду Херсонської області.
4. 19 квітня 2018 року до ВРП надійшла скарга ОСОБА_2 та                     ОСОБА_3 щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_4 та ОСОБА_1 за дії, вчинені під час розгляду справ № 766/12093/17 та № 766/2985/17 відповідно. 
5. Ухвалою Третьої Дисциплінарної палати ВРП від 6 лютого 2019 року № 343/3дп/15-199 відкрито дисциплінарну справу стосовно судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за ознаками дисциплінарних проступків, передбачених підпунктами «а», «б» пункту 1, пунктом 4 частини першої статті 106 та пунктом 7 частини дев`ятої статті 109  Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII). У відкритті дисциплінарної справи стосовно судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_4 відмовлено.
6. Рішенням Третьої Дисциплінарної палати ВРП від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19 суддю Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до неї дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади.
Обставини, встановлені Третьою Дисциплінарною палатою ВРП
7. Під час розгляду дисциплінарної справи Третя Дисциплінарна палата ВРП установила таке.
8. 20 лютого 2017 року до Херсонського міського суду Херсонської області надійшла позовна заява ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про встановлення факту проживання однією сім`єю із ОСОБА_7 та визнання права власності в порядку спадкування.
9. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після смерті ОСОБА_7 (з якою позивач із 2007 року перебував у фактичних шлюбних відносинах без реєстрації шлюбу) відкрилася спадщина на квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яку фактично прийняв ОСОБА_5 та в якій проживає. У цій  квартирі проживала також сестра ОСОБА_7 - ОСОБА_6 (відповідач у справі).
10. 28 березня 2017 року Херсонським міським судом Херсонської області (суддя Дорошинська В. Е.) ухвалено заочне рішення, яким установлено факт проживання ОСОБА_5 із ОСОБА_6 однією сім`єю з 2007 року по 4 березня 2015 року; визнано за ОСОБА_5 право власності на квартиру за адресою:  АДРЕСА_1 у порядку спадкування після смерті ОСОБА_7 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
11. Відповідно до рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 28 березня 2017 року право власності на вказану квартиру було зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за              ОСОБА_5 та на підставі договору дарування від 27 квітня 2017 року квартира перейшла у власність ОСОБА_8 .
12. Згідно з договором купівлі-продажу від 5 травня 2017 року право власності на спірну квартиру перейшло до ОСОБА_3 
13. 13 липня 2017 року Херсонська міська рада звернулася до Апеляційного суду Херсонської області з апеляційною скаргою на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 28 березня 2017 року. Зокрема, Херсонська міська рада вважала, що оскаржуваним рішенням суд вирішив питання про її права та обов`язки, оскільки спірна квартира є об`єктом комунальної власності територіальної громади міста Херсона. 
14. Під час апеляційного розгляду справи Апеляційним судом Херсонської області встановлено, що спірна квартира на день смерті ОСОБА_7 на праві власності їй не належала (є об`єктом комунальної власності міської територіальної громади), а тому не входить до складу спадкового майна, що залишилося після смерті останньої, та не є предметом спадкування. 
15. Крім того, апеляційний суд установив, що ОСОБА_6 не могла бути відповідачем за заявленими ОСОБА_5 до неї вимогами, оскільки позов подано після припинення її цивільної правоздатності ( ІНФОРМАЦІЯ_2 остання померла).
16. Ухвалою від 21 вересня 2017 року Апеляційний суд Херсонської області скасував заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від                   28 березня 2017 року та закрив провадження у справі. 
17. 18 липня 2017 року Херсонська міська рада звернулася до Херсонського міського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_3 , приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Живцової Н. М., треті особи: ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , відділ державної реєстрації речових прав та їх обтяжень Херсонської міської ради, відділ реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради, про витребування майна з чужого незаконного володіння, виселення та зняття з реєстрації. 
18. Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року (суддя Гаврилов Д. В.) позов задоволено. Витребувано на користь Херсонської міської ради із чужого незаконного володіння ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 . Скасовано рішення приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Живцової Н. М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень спірної квартири за ОСОБА_3 . Зобов`язано усунути перешкоди Херсонській міській раді в користуванні та розпорядженні комунальною власністю, а саме квартирою АДРЕСА_1 , шляхом виселення без надання іншого житлового приміщення та зняття з реєстрації місця проживання за вказаною адресою ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
19. Постановою апеляційного суду Херсонської області від 19 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, а рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року - без змін. 
20. Оцінюючи вказані дії ОСОБА_1 під час розгляду позову ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про встановлення факту проживання однією сім`єю та визнання права власності в порядку спадкування, як такі, що містять ознаки дисциплінарного проступку, Третя Дисциплінарна палата ВРП зазначила про те, що з урахуванням чіткого законодавчого врегулювання процесуальних дій судді під час розгляду справи очевидність зазначених порушень, допущених суддею ОСОБА_1 під час перебування справи в її провадженні та постановлення судового рішення, свідчать про умисне порушення суддею норм процесуального законодавства та не є судовою помилкою. 
21. Такі дії судді ОСОБА_1 , на думку Третьої Дисциплінарної палати ВРП, в сукупності свідчать про вчинення нею істотного дисциплінарного проступку в розумінні пункту 7 частини дев`ятої статті 109 Закону № 1402-VIII (суддя допустив грубе порушення закону, що підриває суспільну довіру до суду).
22. Третьою Дисциплінарною палатою ВРП також установлено, що дії судді ОСОБА_1 перебувають лише в опосередкованому причинному зв`язку з вибуттям спірної квартири із власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що свідчить про відсутність у діях судді ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 106 Закону                            № 1402-VІІІ, при цьому внаслідок ухвалення нею незаконного рішення скаржників позбавлено права власності.
23. Ураховуючи викладене, Третя Дисциплінарна палата ВРП дійшла висновку про те, що в діях судді ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарних проступків, передбачених підпунктами «а», «б» пункту 1 частини першої статті 106 № 1402-VІІІ, а саме: умисне або внаслідок недбалості істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків; незазначення в судовому рішенні мотивів його прийняття, що призвело до істотних негативних наслідків.
24. При цьому Третя Дисциплінарна палатазазначила, що суддя                       ОСОБА_1 , допустивши дисциплінарні проступки, передбачені підпунктами «а», «б» пункту 1 частини першої статті 106 Закону № 1402-VIII, вчинила істотний дисциплінарний проступок у розумінні пункту 7 частини дев`ятої статті 109 Закону № 1402-VIII, що є несумісним зі статусом судді і допущене нею грубе порушення закону підриває суспільну довіру до суду.
25. 25 квітня 2019 року до ВРП надійшла скарга ОСОБА_1 на рішення її Третьої Дисциплінарної палати від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19.
26. За результатами розгляду вказаної скаргиВРП прийняла рішення від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19, яким залишила без змін рішення її Третьої Дисциплінарної палати від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19.
27. У цьому рішенні ВРП зазначила, що її Третя Дисциплінарна палата дійшла обґрунтованого висновку про допущення суддею ОСОБА_1 грубих порушень норм процесуального закону, які повністю суперечать обов`язкам, покладеним на неї, та підривають довіру до неї як носія судової влади, у зв`язку з чим Дисциплінарною палатою зроблено правильний висновок про те, що в сукупності такі порушення утворюють істотний дисциплінарний проступок, який не потребує додаткового тлумачення.
28.З урахуванням установлених обставин ВРП зазначила, що Дисциплінарною палатою зроблено правильний висновок про застосування до судді дисциплінарного стягнення у виді внесення подання ВРП про звільнення її з посади судді, що є пропорційним вчиненим дисциплінарним проступкам і відповідає вимогам статті 109 Закону № 1402-VІІІ, статті 50 Закону України від              21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII).
29. Вважаючи рішення ВРП від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19протиправним, ОСОБА_1 звернулася до Великої Палати Верховного Суду зі скаргою на це рішення.
30. Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:  на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. 
31. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду повинна була повно та всебічно перевірити оскаржуване рішення ВРП, у тому числі на предмет його відповідності вимогам статті 52 Закону № 1798-VIII.
Правова позиція Великої Палати Верховного Суду
32. За наслідками розгляду цієї справи Велика Палата Верховного Суду постановою від 19 листопада 2020 року: 
 - скаргу ОСОБА_1 на рішення ВРП від 31 жовтня 2019 року                                   № 2859/0/15-19, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення її Третьої Дисциплінарної палати від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19 задовольнила;
- рішення ВРП від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19 скасувала.
33. Оцінюючи рішення ВРП від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19 щодо наявності в ньому підстав та мотивів, з яких ВРП дійшла відповідних висновків, Велика Палата Верховного Суду вважала, що одним з критеріїв правомірності оскаржуваного рішення є встановлення ВРП та її дисциплінарним органом обставин, що свідчать про наявність у діях суддів ознак дисциплінарного проступку та відповідна їх кваліфікація.
34. При цьому Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що в оскаржуваному рішенні ВРП та рішенні її Третьої Дисциплінарної палати не обґрунтовано наявності у судді ОСОБА_1 умислу на порушення норм процесуального права, до того ж її дії перебувають лише в опосередкованому причинному зв`язку з наслідками, суддя має позитивну характеристику, надмірне навантаження та відсутність інших дисциплінарних стягнень. 
35. З огляду на що, Велика Палата Верховного Суду вважала, що застосований вид дисциплінарного стягнення можна визнати непропорційним вчиненому проступку судді ОСОБА_1 . 
36. Не погоджуючись із таким висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Мотиви незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
37. Згідно з частиною третьою статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
38. Відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження та змісту оскаржуваного рішення, ВРП погодилася з рішенням її Третьої Дисциплінарної палати про наявність правових підстав для притягнення судді ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до неї дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади.
39. ВРП та її дисциплінарний орган установили, що у провадженні судді ОСОБА_1 перебувала справа за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про встановлення факту проживання однією сім`єю із ОСОБА_7 та визнання права власності в порядку спадкування.
40.Відповідно до частини третьої статті 122 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим Кодексом, вказана фізична особа, що не є суб`єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи. 
41. На виконання вимог зазначеної норми 21 лютого 2017 року Херсонським міським судом Херсонської області направлено запит до виконавчого комітету Херсонської міської ради про надання інформації щодо зареєстрованого місця проживання ОСОБА_6 , який 28 лютого 2017 року повернувся з відміткою про його отримання відділом реєстрації місця проживання фізичних осіб Херсонської міської ради.
42. Відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 122 ЦПК України у разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи, суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Подальший виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється через оголошення у пресі (абзац четвертий частини третьої статті 122 ЦПК України).
43.Враховуючи, що уповноважений орган не надав відповіді щодо дійсного місця проживання ОСОБА_6 , суддя ОСОБА_1 надіслала головному редактору «Наддніпрянська правда» лист із проханням опублікувати інформацію про судове засідання у справі № 766/2985/17.
44. На нашу думку, Велика Палата Верховного Суду помилково не погодилась з висновками ВРП про те, що процесуальна можливість здійснювати виклик відповідача у справі через оголошення у пресі настає лише внаслідок отримання інформації від уповноваженого органу, з якої неможливо встановити зареєстроване у визначеному законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи.
45. Крім того, ВРП та її дисциплінарним органом установлено, що в провадженні судді ОСОБА_1 перебувала справа № 766/16761/16 за позовом                   ОСОБА_5 до Херсонської міської ради Херсонської області про визнання права власності в порядку спадкування, у якій серед інших матеріалів була наявна копія свідоцтва про смерть ОСОБА_6 .
46. Відповідно до статті 58 Житлового кодексу Української РСР (далі - ЖК), ордер є лише підставою для вселення в надане жиле приміщення в будинку державного або громадського житлового фонду, який видається виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті, селищної, сільської Ради народних депутатів та не є правовстановлюючим документом.
47. Статтею 5 ЖК передбачено, що державний житловий фонд перебуває у віданні місцевих Рад народних депутатів (житловий фонд місцевих Рад) та у віданні міністерств, державних комітетів і відомств (відомчий житловий фонд).
48. При цьому, з урахуванням зазначеного нормативного регулювання, Велика Палата Верховного Суду погодилась з висновком ВРП про те, що в померлої ОСОБА_7 на момент смерті не було права власності на квартиру за адресою:  АДРЕСА_1 , оскільки вона перебувала у віданні Херсонської міської ради. 
49.Водночас відповідно до частини третьої статті 32 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» для, зокрема, судів, інформація з Державного реєстру прав у зв`язку із здійсненням ними повноважень, визначених законом, надається за суб`єктом права чи за об`єктом нерухомого майна в електронній формі шляхом безпосереднього доступу до Державного реєстру прав, за умови ідентифікації відповідної посадової особи за допомогою електронного цифрового підпису. Порядок доступу до Державного реєстру прав визначається Кабінетом Міністрів України, крім випадків, передбачених цим Законом.
50. Відтак суддею ОСОБА_1 не було встановлено власника спірної квартири, питання щодо прав і обов`язків якого вирішувалося під час розгляду справи про визнання права власності на цю квартиру. Такі дії зумовили усунення Херсонської міської ради, у віданні якої перебувала спірна квартира, від участі в судовому розгляді та переходу права власності на майно без відома власника цього майна.
51. З огляду на зазначене, ми вважаємо правильним висновок ВРП про те, що суддею Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 під час розгляду справи № 766/2985/17 грубо порушено норми процесуального законодавства, що в сукупності свідчать про вчинення нею істотного дисциплінарного проступку в розумінні пункту 7 частини дев`ятої статті 109 Закону № 1402-VIII.
52. Крім зазначеного, ВРП та її дисциплінарний орган дійшли висновку щодо невмотивованості рішення від 28 березня 2017 року у справі № 766/2985/17 (відсутність дослідження суддею ОСОБА_1  обставин справи, наведено  посилання лише на норми законодавства).
53.ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією (параграф 58).
54. Як свідчить зміст оскаржуваного рішення ВРП та рішення її Третьої Дисциплінарної палати від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19, вони ґрунтуються виключно на оцінці процесуальних дій судді ОСОБА_1 під час розгляду справи № 766/2985/17 і не містять висновків щодо законності та обґрунтованості судових рішень.
55. Ми вважаємо, що оскаржуване рішення ВРП містить обґрунтовані мотиви, з яких цей орган дійшов висновку про наявність правових підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.
56. Відповідно до частини другої статті 109 Закону № 1402-VIII під час обрання виду дисциплінарного стягнення стосовно судді враховуються характер дисциплінарного проступку, його наслідки, особа судді, ступінь його вини, наявність інших дисциплінарних стягнень, інші обставини, що впливають на можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. Дисциплінарне стягнення застосовується з урахуванням принципу пропорційності.
57. Зі змісту рішення Третьої Дисциплінарної палати ВРП від 27 березня 2019 року № 965/3дп/15-19 убачається, що, визначаючи вид дисциплінарного стягнення, який має бути застосований до судді ОСОБА_1 , дисциплінарний орган ВРП взяв до уваги характеристику судді, характер дисциплінарних проступків (грубі порушення норм цивільного процесуального законодавства України, які вплинули на права та інтереси скаржників), їх наслідки, особу судді, відсутність у неї інших дисциплінарних стягнень, тобто під час обрання виду дисциплінарного стягнення дотримався принципу пропорційності.
58. За таких обставин застосування ВРП та її дисциплінарною палатою до судді ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади не може бути визнано необґрунтованим.
59. Таким чином, на нашу думку, наведені в оскаржуваному рішенні ВРП висновки щодо вчинення суддею Херсонського міського суду Херсонської області дисциплінарного проступку є належним чином умотивованими, а застосований вид дисциплінарного стягнення є пропорційним.
60. Ураховуючи вищенаведене, Велика Палата Верховного Суду мала б скаргу ОСОБА_1 на рішення ВРП від 31 жовтня 2019 року № 2859/0/15-19 залишити без задоволення, а зазначене рішення ВРП - без змін.
Судді Великої Палати	                                      	
Верховного Суду	                                      Н. О. Антонюк 	
 	                                      С. В. Бакуліна  	
 	                                      Ю. Л. Власов	
 	                                      О. Р. Кібенко	
 	                                      В. Ю. Уркевич