УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/15660/19 Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д. В. 
Категорія 71 Доповідач Шевчук А. М.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
                       
головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
з участю секретаря судового засідання Бірюченка Д.А.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №295/15660/19 за заявою  ОСОБА_1  про встановлення факту, що має юридичне значення, заінтересована особа: Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області 
за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області
на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 03 грудня 2019 року, яке ухвалене під головуванням судді Кузнєцова Д.В. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2019 року в порядку окремого провадження представник в інтересах  ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про встановлення факту належності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до осіб, зазначених у ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (як особи, яка перебуває на території України на законних підставах). Заяву обґрунтовував тим, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації та має на меті отримати посвідку на проживання на території України. У період з 10 серпня 2014 року по 31 січня 2015 року в складі п`ятого окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор» Чемоданов Л.В. перебував в зоні проведення АТО та безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, у тому числі в період із 01 по 09 жовтня 2014 року на території Донецького аеропорту ім.С.Прокофьєва. ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини для отримання відповідного клопотання, але одержав відмову, яка мотивована тим, що Кабінетом Міністрів України не затверджено зразок та порядок надання клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання особам, визначеним у ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». У зв`язку із відмовою та у відповідності до абзацу другого п.2 ч.17 ст.5 зазначеного Закону, вимушений звернутися до суду із даною заявою.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 03 грудня 2019 року встановлено факт, що має юридичне значення, а саме, що  ОСОБА_1 належить до осіб, зазначених у ч. 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, відмовити. Зазначає, що 16 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до УДМС із заявою щодо видачі посвідки на тимчасове проживання, до якої додав клопотання командира в/ч НОМЕР_1 від 11 жовтня 2019 року про видачу посвідки. Листом від 29 жовтня 2019 року УДМС проінформувало заявника про те, що порядок оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання на підставі ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не врегульовано на законодавчому рівні. Одночасно із зверненням до УДМС ОСОБА_1 звернувся до суду із даною заявою про встановлення факту, що має юридичне значення. До своєї заяви він надав суду копію відмови командира в/ч НОМЕР_1 у наданні відповідного клопотання від 11 жовтня 2019 року. Управлінням виявлено, що і клопотання і відмова командира в/ч НОМЕР_1 зареєстровані за одним вихідним номером, однією датою та одним часом, у зв`язку із чим в УДМС виникли обґрунтовані сумніви щодо законності видачі як клопотання, так і відмови. З метою з`ясування дійсних обставин справи УДМС 22 листопада 2019 року направило відповідні запити. У зв`язку із відсутністю відповідей на запити УДМС просило суд зупинити провадження у справі, але в задоволенні такого судом відмовлено. Клопотання управління про відкладення розгляду даної справи залишилося не вирішеним судом. Отримавши відповідь в/ч НОМЕР_1 , з`ясувалося, що відмова у наданні клопотання про видачу посвідки на тимчасове приживання у військовій частині не реєструвалася, а дані про надання відмови відсутні. Така ж інформація надійшла із в/ч НОМЕР_2 , у підпорядкуванні якої перебуває в/ч НОМЕР_1 . Вважає, що за відсутності відмови у наданні клопотання правова підстава для звернення ОСОБА_1 до суду із заявою про встановлення факту, що має юридичне значення, відсутня. Окрім того, при кожному перетині іноземцем державного кордону України відомості про таку особу заносяться до бази даних системи «Аркан», але відомості про перетин державного кордону України громадянином РФ ОСОБА_1 у напрямку «В`їзд-виїзд» у підсистемі «Аркан» відсутні, що свідчить про те, що заявник прибув в Україну у невстановлений час та поза пунктами пропуску, тобто перебуває в Україні на незаконних підставах.

Заявник правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом установлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації, що підтверджується копією паспорта (а.с.6-7).

У довідці, виданій командиром в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , зазначається про те, що ОСОБА_1 у період з 01 по 09 жовтня 2014 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України на території Донецького аеропорту ім. С.Прокофьєва (а.с.12). 

Із копій виписок із наказів командира 5-го окремого батальйону Добровольчого українського корпусу «Правий сектор» від 08 серпня 2014 року, 01 та 08 жовтня 2014 року, які посвідчені адвокатом, слідує, що ОСОБА_1 із 10 серпня 2014 року був відряджений для виконання бойового завдання у с. Піски Ясинуватського району Донецької області, 01 жовтня 2014 року – до Донецького аеропорту, а 10 жовтня 2014 року – у с. Піски (а.с.14-16).

Також видана довідка начальником штабу 5-го окремого батальйону Добровольчого українського корпусу «Правий сектор» від 20 жовтня 2015 року №1978, ксерокопія якої посвідчена адвокатом, про те, що ОСОБА_1 із 10 серпня 2014 року до 30 січня 2015 року перебував в зоні проведення АТО у складі 5-го Окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор»; із 10 серпня 2014 року по 01 жовтня 2014 року брав участь у бойових діях в зоні АТО у складі 5-го Окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор», позиції якого були розташовані у с. Піски Ясинуватського району Донецької області; із 01 по 09 жовтня 2014 року брав участь у бойових діях в Донецькому аеропорті; із 10 жовтня 2014 року по 30 січня 2015 року брав участь у бойових діях в зоні АТО у складі 5-го Окремого Батальйону Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор», позиції якого були розташовані у с. Піски Ясинуватського району Донецької області (а.с.46).

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо правового статусу іноземців та осіб без громадянства, які брали участь у захисті територіальної цілісності та недоторканості України» від 06 червня 2019 року №2743-VIII стаття 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» була доповнена частиною двадцятою наступного змісту: «Іноземці та особи без громадянства, які надавали інструкторську (стрілецьку, тактичну, медичну, радіотехнічну, вибухотехнічну та іншу) допомогу підрозділам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Міністерства внутрішніх справ України, залученим до проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо у районах її проведення, та/або залученим до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо у районах їх проведення, або добровольчим формуванням, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та спільно з вищезазначеними підрозділами брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а також які брали участь у виконанні бойових або службових завдань антитерористичної операції та/або заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях спільно із вищезазначеними підрозділами та добровольчими формуваннями та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які перебувають на території України на законних підставах, у тому числі у випадках, якщо термін дії паспортного документа закінчився або він підлягає обміну, на час до завершення тимчасової окупації Російською Федерацією території України у значенні Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях"».

Пунктами 1-2 частини сімнадцятої ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання для осіб, зазначених у частині двадцятій статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства та один із таких документів: 1) подання Міністерства оборони України, іншого центрального органу виконавчої влади, що здійснює керівництво військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, або правоохоронного органу чи державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями, які виконували завдання антитерористичної операції, здійснювали заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях;  2) клопотання командира підрозділу Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів, державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями, що виконував завдання антитерористичної операції, здійснював заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, оформлене за зразком та у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
У разі отримання письмової відмови у наданні подання чи клопотання, передбачених пунктами 1 і 2 цієї частини, іноземець та особа без громадянства може подати разом із відповідною заявою рішення суду про встановлення факту його належності до осіб, зазначених у частині двадцятій статті 4 цього Закону.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 06 червня 2019 року №2743-VIII цей Закон набирав чинності через два місяці з дня його опублікування. 

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», мали право протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Кабінету Міністрів України належало протягом двох місяців з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність з цим Законом, забезпечити перегляд та приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Закон України від 06 червня 2019 року №2743-VIII набрав чинності 25 серпня 2019 року.

Заявою від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , в якій просив для подачі до Управління ДМС у Житомирській області видати клопотання, яке було б оформлене за зразком та у порядку, встановленому КМУ, для того, щоб йому ( ОСОБА_1 ) була видана посвідка на тимчасове проживання, як особі, зазначеній у ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с.8-9).

Під час перегляду справи в апеляційному порядку представником заявника апеляційному суду для огляду було надано оригінал відмови ОСОБА_1 у наданні клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання, як особі, зазначеній у частині двадцятій ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», яка підписана командиром в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , ксерокопія якої міститься у матеріалах справи на аркуші 11. Відмова у наданні клопотання мотивована тим, що станом на день відповіді Кабінетом Міністрів України не затверджено зразок та порядок надання клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання, особам, зазначеним у ч.20 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». На відмові міститься штамп про те, що відмова командира зареєстрована у в/ч НОМЕР_1 за вихідним №631/1559 від 11 жовтня 2019 року, час реєстрації 08:23:37.

Одночасно із цим, на спростування відмови у наданні клопотання, представники скаржника надали апеляційному суду для огляду оригінал клопотання про видачу ОСОБА_1 посвідки на тимчасове проживання, як особі, зазначеній у частині двадцятій ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», адресований Управлінню ДМС у Житомирській області, ксерокопія якого приєднана до матеріалів справи на аркуші 42. Оригінал клопотання підписаний тим же командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 . На клопотанні міститься штамп про те, що клопотання командира зареєстроване у в/ч НОМЕР_1 за вихідним №631/1559 від 11 жовтня 2019 року, час реєстрації 08:23:37.

Отже, колегією суддів апеляційного суду встановлено наявність оригіналів за одним вихідним номером двох принципово різних за змістом документів за підписом одного й того ж командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 : один документ – це письмова відмова командира у наданні клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання, а інший документ – це клопотання того ж командира про видачу посвідки на тимчасове проживання.

Задовольняючи заяву ОСОБА_1 та встановлюючи факт, що має юридичне значення, суд першої інстанції, зокрема, виходив із того, що отримавши відмову командира у наданні відповідного клопотання, ОСОБА_1 був позбавлений можливості в інший спосіб отримати посвідку на тимчасове проживання на території України, крім як надати рішення суду про встановлення факту його належності до осіб, зазначених у ч. 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Про наявність двох взаємовиключних документів (відмови в наданні клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання та клопотання командира про видачу посвідки на тимчасове проживання) заінтересована особа повідомляла суд першої інстанції, але останній на таку обставину уваги не звернув, залишивши дану обставину не перевіреною, хоча справи окремого провадження слід розглядати за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. 

У листі №631/1973 командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 інформував Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про те, що військова частина НОМЕР_1 видала ОСОБА_1 клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання, яке було зареєстровано 11 жовтня 2019 року №631/1559 (а.с.73). Щодо надання ОСОБА_1 відмови у видачі клопотання про видачу тимчасової посвідки на проживання, то у військовій частині дана відмова не реєструвалася, а дані про надання відмови відсутні.

Тимчасово виконуючий обов`язки начальника штабу – перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 Шкурат В. на адресу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області листом №331/5161 повідомив, що військовою частиною НОМЕР_1 ОСОБА_1 було видано клопотання про видачу посвідки на тимчасове проживання від 11 жовтня 2019 року №631/1559 (а.с.74). Відмова ОСОБА_1 у наданні клопотання про видачу тимчасової посвідки на проживання у військовій частині НОМЕР_1 не зареєстрована, а дані про надання відмови не обліковані.

Із огляду на викладене вище, колегія суддів критично оцінює лист командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_3 від 09 вересня 2020 року №631/1474, який надісланий на адресу Житомирського апеляційного суду, в частині того, що у військовій частині 11 жовтня 2019 року за вихідним №631/1559 зареєстрована відмова у наданні клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 . Одночасно у листі визнається той факт, що відмова підписана командиром військової частини ОСОБА_2 (лист приєднаний до матеріалів справи). Повідомляється й неоднозначна інформація стосовно того, що 25 лютого 2020 року за вихідним №631/329 на ім`я ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_3 зареєстровано клопотання для видачі посвідки на тимчасове проживання, як особі, зазначеній у частині двадцятій ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Лише отримання іноземцем відмови у наданні клопотання є правовою підставою для звернення до суду із заявою в порядку окремого провадження. Проте, ОСОБА_1 була надана не лише відмова, а й – клопотання командира про видачу посвідки на тимчасове проживання, чим виключається звернення до суду із заявою про встановлення факту належності до осіб, зазначених у частині двадцятій ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а обставина реєстрації відповідних документів у військовій частині не змінює висновків колегії суддів апеляційного суду стосовно незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції при встановленні в порядку окремого провадження факту належності заявника до осіб, зазначених у частині двадцятій ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за наявності клопотання командира про видачу ОСОБА_1 посвідки на тимчасове проживання.

Рішення про відмову в задоволенні заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, не порушує прав заявника, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 подана 17 лютого 2020 року заява-анкета №114640700, а 27 лютого 2020 року заінтересованою особою прийняте рішення про оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України строком до 27 лютого 2023 року. Посвідка на тимчасове проживання отримана ОСОБА_1 27 березня 2020 року (а.с.122 + зворот).

Судова гілка влади не повинна підміняти інші органи.

За таких обставин, не доведено, що заявник не отримав клопотання командира про видачу посвідки на тимчасове проживання, а тому доводи апеляційної скарги є обґрунтованими. Отже, рішення підлягає до скасування з ухваленням нового судового рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення, відмовляється з підстав, зазначених вище.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області задовольнити.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 03 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні заяви про встановлення факту, що має юридичне значення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 16 жовтня 2020 року.