ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 303/4411/20 пров. № А/857/11049/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :
головуючого судді:                                        Гуляка В.В.
суддів:                                                  Коваля Р.Й., Святецького В.В. 
за участі секретаря судового засідання:           Савки С.Р. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , 
на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 серпня 2020 року (суддя – Гутій О.В., час ухвалення – 16:27 год., місце ухвалення – м.Мукачево, дата складання повного тексту – 13.08.2020 року), 
в адміністративній справі №303/4411/20 за позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , 
про продовження строку затримання, 

встановив: 

У серпні 2020 року позивач Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше як до 18 місяців, а саме до 19.02.2021 року. 
Відповідач позовних вимог не визнав, в суді першої інстанції подав відзив на позовну заяву, просив прийняти судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову. 
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )   з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців, а саме до   19 лютого 2021 року. Допущено негайне виконання рішення суду. 
З цим рішенням суду першої інстанції від 13.08.2020 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що 18.08.2019 року відповідач був затриманий представниками прикордонної поліції Угорщини під час спроби незаконного перетину державного кордону з України в Угорщину та 19.08.2019 року, на підставі ст.3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, переданий на територію України. Надалі 20.08.2019 року в.о. начальника Мукачівського прикордонного загону було затверджено рішення про примусове повернення відповідача з України, при цьому, лише 29.08.2019 року постановою Берегівського райсуду Закарпатської області (справа №297/1862/19) відповідача було визнано винним у адміністративному правопорушенні передбаченому ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено стягнення у вигляді арешту строком на 10 діб. Також рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.08.2019 р. (справа №303/5515/19) було затримано відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк шість місяців. При цьому, відповідача було позбавлено юридичної допомоги з боку адвоката на стадії адміністративного затримання посадовими особами позивача. Тобто, відповідач фактично був позбавлений свободи з 19.08.2019р. та не мав можливості добровільно виконати рішення про його примусове повернення до країни походження. Крім того, зазначає апелянт, що в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції не вказано країну, в яку має бути видворено ОСОБА_1 , тобто посадові особи позивача не можуть проводити процедуру його видворення, керуючись нормами «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства». Крім цього, апелянт звертає увагу на те, що як під час затримання так і під час поміщення до ПТПІ, відповідач повністю надав інформацію про себе, тобто його особу було ідентифіковано, тому відсутня одна з умов передбачених ч.1 ст.289 КАС України, що є необхідними для продовження строку затримання. Зазначає апелянт, що відсутність відповіді Посольства Афганістану в Україні, може бути підставою для продовження строку затримання лише за умови неможливості ідентифікації особи. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач відмовлявся співпрацювати з прикордонними службами під час процедури його ідентифікації. Крім цього, звертає увагу апелянт на те, що судом першої інстанції не було з`ясовано ситуацію з безпекою громадян у Афганістані, зокрема не враховано посилення руху «Талібан» та інших антиурядових угрупувань. 
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 13.08.2020р. та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволоти, з врахуванням наступного. 

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.08.2019 року у справі №303/5515/19 було затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 06 (шість) місяців, а саме до 19.02.2020 року (а.с. 4). 
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 30.08.2019 року у справі №303/5516/19 вирішено примусово видворити за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 5-6). 
10.10.2019 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області, а надалі був переміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 13.02.2020 року у справі №303/733/20 продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців, а саме до 19.08.2020 року (а.с. 7-8). 
Також встановлено, що Мукачівський прикордонний загін направляв до посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні запити щодо ідентифікації громадянина Ісламської Республіки Афганістан: від 09.09.2019 року №21/8459, від 28.01.2020 року №21/798 та від 18.06.2020 року №21/4730 (а.с. 9, 10, 11). 

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про продовження строку затримання відповідача до 19 лютого 2021 року з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. 
Частинами 11-13 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. 
З аналізу вказаних норм видно, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його громадянської належності іноземця або походження. 
Так, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012р. (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України. 
Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. 
Суд апеляційної інстанції враховує, що в матеріалах справи наявні письмові запити до Посольства Ісламської Республіки Афганістан, а саме запити Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України №21/8459 від 09.09.2019 року, №21/798 від 28.01.2020 року та №21/4730 від 18.06.2020 року про підтвердження перебування ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 у громадянстві Ісламської Республіки Афганістан та оформлення проїзного документу для повернення до Ісламської Республіки Афганістан. 
Однак відповідна інформація щодо особи відповідача на момент звернення до суду з даним позовом не одержана. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відсутність відповіді Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, може бути підставою для продовження строку затримання лише за умови неможливості ідентифікації особи. 
Так, з матеріалів справи видно, що належність відповідача до громадянства Афганістану була підтверджена його національним паспортом, про наявність якого вказано у запитах позивача до Посольства Ісламської Республіки Афганістан. Також згідно довідки про особу, позивачем було встановлено ім`я та прізвище відповідача, місце та дата його народження, що сторонами не заперечувалось. 
Розглядуваний же адміністративний позов не містить жодних обґрунтувань того, яка існує необхідність затримання особи відповідача з метою його ідентифікації. 
Таким чином, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апелянта про те, що позивачем не доведено відмову відповідача у співпраці з метою його ідентифікації, а також те, що надана відповідачем інформація потребує перевірки уповноваженим органом. 
Крім цього, колегія суддів враховує, що рішення Мукачівського міськрайонного суду в справі №303/5516/19 про примусове видворення за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 було винесено ще 30.08.2019 року, і допущено до негайного виконання. 
При цьому, період примусового затримання відповідача триває уже більше одного року. 
Однак, позивачем не наведено жодних вагомих обґрунтувань та доказів про те, із якими важливими перешкодами зіткнувся компетентний державний орган у процесі виконання судового рішення щодо примусового видворення відповідача за межі території України, і які об`єктивно зумовлюють необхідність продовження строку затримання відповідача до 18 місяців для забезпечення такого примусового видворення. 
Крім цього, адміністративний позов не містить переконливих обґрунтувань про те, що період затримання відповідача ще на 6 місяців, тобто 19 лютого 2021 року, буде більш ефективним, аніж попередні 12 місяців, у розглядуваних правовідносинах щодо реалізації позивачем своєї владної компетенції у процесі виконання судового рішення про примусове видворення відповідача. 
Суд апеляційної інстанції також зазначає про необхідність врахування положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту. 
Зокрема, відповідно до п.«ґ» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
Крім цього, у п.103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року (Справа № 50264/08 «Анатолій Руденко проти України») вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин. 
Також, у п.113 Рішення Європейського суду з прав людини від 15.11.1996 року (Справа № 22414/93 «Чахал проти Великобританії») зазначено, що будь-яке позбавлення волі відповідно до ст.5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до ст.5 п.1 (f) Конвенції. 
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для продовження строку затримання відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. 
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги про необгрунтованість адміністративного позову Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України та відсутність підстав для його задоволення. 
З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 13.08.2020р. слід скасувати і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. 

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження). 
Згідно п.11 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. 
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 
Керуючись ст.ст. 243, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд 

                                        постановив: 

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 – задоволити. 
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 серпня 2020 року в адміністративній справі №303/4411/20 за позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання – скасувати і прийняти нову постанову. 
У задоволенні адміністративного позову Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання – відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:	 	В. В. Гуляк 	
Судді:	 	Р. Й. Коваль 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 08.10.2020 року