Ухвала
Іменем України 
 
20 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 709/2909/2012
провадження № 51-2 к 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                   ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                        ОСОБА_5 , 
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Закарпатського апеляційного суду від 16 червня 2020 року. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд залишений до вступу вироку в закону силу.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8   94 000,00 грн. відшкодування завданої моральної шкоди.
Вирішено питання про процесуальні витрати у справі.
Вироком Закарпатського апеляційного суду від 16 червня 2020 року вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 8 травня 2013 року в частині призначеного покарання скасовано.
ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
В строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2012 року до 9 листопада 2012 року, і з 6 листопада        2019 року до 16 червня 2020 року (із врахуванням ухвали Закарпатського апеляційного суду від 28 серпня 2020 року про виправлення описки в мотивувальній та резолютивній частинах вироку Закарпатського апеляційного суду від 16 червня 2020 року в даті щодо неправильної «20 лютого 2020 року» на правильну «16 червня 2020 року»), ізрозрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 8 травня            2013 року щодо ОСОБА_6 залишений без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 1 липня 2009 року, приблизно о 14 год. 30 хв., на автодорозі сполученням Мукачево-Рогатин, навпроти будинку № 186 в с. Білин Рахівського району Закарпатської області, керуючи автомобілем марки «MercedesBenz 208», державний номерний знак НОМЕР_1 , під час руху в напрямку смт. Ясіня зі швидкістю 40-60 км/год, завчасно виявивши на узбіччі малолітнього пішохода ОСОБА_8 , який став переходити проїзну частину, маючи технічну можливість уникнути наїзду, в порушення п.12.3 Правил дорожнього руху України, заходів до зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу не вжив, внаслідок чого здійснив наїзд на ОСОБА_8 , який отримав при цьому тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, як вбачається з її змісту, захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду на підставах, передбачених пунктами                              1, 2 ч. 1 ст. 398 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, і закрити справу щодо ОСОБА_6 через закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що перебіг давності не переривався, ОСОБА_6 не ухилявся від слідства і суду, а зупинення провадження у справі (ухвала апеляційного суду від 12 березня 2014 року) до розшуку підсудного не може свідчити про його ухилення. Зазначає, що виклик на адресу підсудного апеляційним судом надсилався востаннє на судове засідання, що було призначене на 22 січня 2014 року, а в матеріалах справи відсутні відомості про вручення останньому повісток на судові засідання відносно нього, призначених на 30 січня 2014 року, 19 лютого 2014 року, 12 березня 2014 року. Вказує на те, що виклики до апеляційного суду здійснювались на адресу захисника підсудного, який припинив з’являтись до суду після 25 грудня 2013 року. Судом виклик підсудного на судові засідання, під час яких апеляційним судом змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою та зупинено провадження у справі до його розшуку не здійснювався. Стверджує, що підсудний не вчинив жодних умисних дій, які були направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_6 було відомо про те, що він перебуває в розшуку. На думку захисника, апеляційний суд мав звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України та         ч. 5 ст. 75 КК України, оскільки у кримінальному провадженні наявні правові підстави для звільнення ОСОБА_6 від покарання, призначеного ч. 2 ст. 286 КК України, а кримінальна справа щодо нього відповідно до вимог ст. 400-1 КПК України підлягає закриттю. Зазначає, що апеляційний суд всупереч                        ст.65 КК України без належного вмотивування визнав доводи представника потерпілого щодо м`якості призначеного покарання обґрунтованими та не врахував повною мірою особи засудженого. Вказує, що хоча вирок апеляційного суду містить рішення про залік попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, строк такого попереднього ув`язнення вказаний судом невірно, а саме помилково зазначено, що під час судового розгляду справи ОСОБА_6 утримувався під вартою з 6 листопада 2019 року до 20 лютого 2020 року, а не до  16 червня 2020 року, що підтверджується матеріалами справи. Зазначає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 335, 401 КПК України 1960 року, оскільки не містить рішення суду про запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор касаційну скаргу захисника не підтримала.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та правильність кваліфікації його дій за цим законом в касаційному порядку не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про наявність правових підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту давності притягнення до кримінальної відповідальності, то  їх не можна визнати прийнятними.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 49 ККУкраїни передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили  минуло десять років.
Водночас згідно з приписами ч. 2 вказаної статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
В аспекті застосування ст. 49 ККУкраїни із юридичної точки зору під ухиленням від суду слід розуміти умисні дії, здійснені відомою особою (підозрюваним, обвинуваченим, засудженим) з метою уникнути кримінальної відповідальності (справедливого покарання) за вчинений злочин, що змушує суд та правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на її розшук і затримання. Такі дії можуть полягати й у приховуванні зазначеною особою місця свого перебування, нез`явленні без поважних причин за викликом до суду попри покладений на неї процесуальний обов`язок.
Як вбачається із матеріалів справи, 1 липня 2009 року, ОСОБА_6 здійснив наїзд на потерпілого пішохода ОСОБА_8 . Постановою від 11 липня 2009 року (а.с.1, Т.1) проти ОСОБА_6 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.  Постановою від 24 липня 2009 року (а.с. 34-35, Т.1) йому обрано запобіжний захід – підписку про невиїзд. 23 грудня 2009 року винесено постанови про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого та про оголошення його розшуку (а.с. 84, Т.1). 7 листопада 2012 року щодо ОСОБА_6 здійснено екстрадицію з Російської Федерації до України (а.с. 105, Т. 1), а                    8 листопада 2012 року пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України (а.с. 119, Т. 1). 9 листопада 2012 року слідчим винесено постанову про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу - підписки про невиїзд, про що йому було повідомлено та роз’яснено права як обвинуваченого у відповідності до вимог кримінально-процесуального законодавства (а.с. 132-136, Т.1). 16 листопада 2012 року закінчено досудове слідство, 19 листопада 2012 року затверджено обвинувальний висновок, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 постановлено направити для розгляду по суті до суду (а.с. 220, Т.1).
Відповідно до ст. 43 КПК України 1960 року обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. 
Статтею 148 КПК України 1960 року визначено мету і підстави застосування запобіжних заходів, зі змісту якої вбачається, що запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. 
Запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати,  що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. 
Частиною 4 ст. 148 КПК України 1960 року закріплено норму про те, що при застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного обвинувачення йому має бути пред`явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред`явлене, запобіжний захід скасовується.
Види запобіжних заходів закріплені у ст.149 КПК України 1960 року, окрім інших, серед яких є підписка про невиїзд. 
Відповідно до положень ст. 151 КПК України 1960 року підписка про невиїзд полягає у відібранні від  підозрюваного  або  обвинуваченого  письмового зобов`язання не відлучатися  із зареєстрованого місця проживання чи перебування  або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого. 
Якщо підозрюваний або обвинувачений порушить дану ним підписку про невиїзд, то вона може бути замінена більш суворим запобіжним заходом; про це підозрюваному або обвинуваченому повинно бути оголошено при відібранні від нього підписки про невиїзд.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до вимог КПК 1960 року пред`явлене 9 листопада 2012 року, та обрано запобіжний захід  підписку про невиїзд, про що йому було повідомлено та роз`яснено права як обвинуваченого.
Вироком місцевого суду від 8 травня 2013 року ОСОБА_6 , яким його визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 286 КК України, запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд залишений до вступу вироку в закону силу.
Таким чином, ОСОБА_6 мав дотримуватись покладених на нього обов’язків, передбачених ст. 1491 КПК України 1960 року.
16 травня 2013 року представником потерпілого на вирок суду першої інстанції була подана апеляційна скарга, у зв`язку з призначенням ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
Також підсудним була подана апеляційна скарга на вирок в частині зменшення суми відшкодування цивільного позову, але до початку апеляційного розгляду ОСОБА_6 відмовився від своєї апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи, будучи обізнаним про слухання справи щодо нього в апеляційному порядку, засуджений неодноразово направляв заяви (телеграми) до суду апеляційної інстанції, з проханням відкласти розгляд справи. Про відкладення апеляційного розгляду та виклики в судові засідання ОСОБА_6 належним чином повідомлявся судом на вказану в матеріалах справи адресу.
Зокрема, ОСОБА_6 без поважних причин тричі не з’явився на розгляд справи в суді апеляційної інстанції (10 грудня 2013 року, 25 грудня 2013 року та 22 січня   2014 року). 
Ухвалою апеляційного суду від 22 січня 2014 року до нього було застосовано привід. 
29 січня 2014 року він дав зобов’язання про явку в суд, разом з тим на розгляд справи, відкладеної на 30 січня 2014 року, без поважних причин не з’явився, чим порушив дане зобов’язання.
Враховуючи викладені обставини, колегією суддів апеляційного суду, така поведінка обвинуваченого була визнана як умисне ухилення від явки в суд, у зв`язку з чим для забезпечення його участі в судовому засіданні, суд ухвалою від  30 січня 2014 року розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 відклав на           19 лютого 2014 року та змінив запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою.
Вказану ухвалу направив для виконання прокурору, яка ним не виконана, у зв’язку з відсутністю ОСОБА_6 за місцем проживання.
Ухвалою апеляційного суду від 19 лютого 2014 року розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 відкладено на 12 березня 2014 року, ухвалено доставити його в судове засідання, виконавши ухвалу від 30 січня 2014 року.
Проте, виконати ухвалу апеляційного суду від 30 січня 2014 року, як вбачається із матеріалів справи, не виявилось можливим, через відсутність ОСОБА_6 за місцем проживання, його виїзд за межі Закарпатської області та відсутність результатів з розшуку цієї особи.
Тому доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційним судом не здійснювався належним чином виклик підсудного на судові засідання відносно нього, призначених на 30 січня 2014 року, 19 лютого 2014 року та 12 березня      2014 року є необґрунтованими.
Така поведінка ОСОБА_6 без сумніву свідчить про те, що він ухилявся від указаного суду з метою уникнути більш суворого покарання,  на якому наполягав представник потерпілого.
Отже, з урахуванням необхідності здійснення процедури перегляду за участю засудженого, котрий неодноразово не з`являвся до зали судових засідань, не повідомляючи про причини та про місце свого перебування, апеляційний суд був змушений вживати заходів для розшуку та затримання ОСОБА_6 . Для останнього оголошення його розшуку внаслідок неналежної процесуальної поведінки було передбачуваним, зазначене рішення не суперечить статті 280 КПК 1960 року та є законним. Переконливих аргументів про протилежне в поданій скарзі не наведено.
Оскільки ОСОБА_6 ухилявся від суду й ухвалою від 12 березня 2014 року провадження по справі зупинено до його розшуку, з цього часу перебіг давності зупинявся і відновився тільки 6 листопада 2019 року – з дня затримання ОСОБА_6 згідно ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року.
Таким чином, із дня вчинення ним тяжкого злочину і до дня набрання вироком апеляційного суду законної сили не минули строки давності притягнення до  кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 ККУкраїни.
При виборі засудженому заходу примусу суд апеляційної інстанції, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, дотримався вимог статей 50, 65 КК України.
З огляду на сукупність всіх обставин справи і наявних відомостей про особу, призначене ОСОБА_6 найм`якіше з передбачених санкцією ч. 2 ст. 286 КК України основне покарання у виді 3 років позбавлення волі, та додаткове – позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, за яким його засуджено, відповідає тяжкості злочину та особі винного.
Таке рішення апеляційного суду є справедливим, відповідає загальним засадам покарання та його меті, а постановлений у цій частині вирок - вимогам, зазначеним у ст. 378 КПК 1960 року.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про помилкове зазначення у вироку апеляційного суду, що ОСОБА_6 утримувався під вартою з 6 листопада 2019 року до 20 лютого 2020 року, слід зазначити, що  ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 28 серпня 2020 року було виправлено описку в мотивувальній та резолютивній частинах вироку Закарпатського апеляційного суду від 16 червня 2020 року в даті з неправильної «20 лютого 2020 року» на правильну «16 червня 2020 року».
Відповідно до ст. 335 КПК 1960 року, окрім іншого, в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені, рішення про залік досудового ув`язнення та рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили і вказівка про порядок і строк оскарження вироку.
Згідно до положень ч. 1 ст. 389 КПК України 1960 року подання касаційних скарг на судові рішення, зазначені у ч. 1 ст. 383 цього Кодексу, зупиняє набрання ними законної сили.
Відповідно до ч.1 ст. 383 КПК України 1960року у касаційному порядку можуть бути перевірені вироки апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку.
Згідно положень статті 401 КПК України 1960 року  вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі апеляцій, касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Разом із тим, вирок місцевого суду від 8 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, був скасований апеляційним судом, який 16 червня 2020 року ухвалив в цій частині новий вирок та призначив йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, зарахувавши в строк відбуття покарання ОСОБА_6 час його попереднього ув’язнення з 21 червня 2012 року до 9 листопада 2012 року, і з 6 листопада           2019 року до 16 червня 2020 року. 
При розгляді кримінальної справи у порядку КПК України 1960р. до строку попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи органом дізнання за підозрою у вчиненні злочину; б) затримання особи слідчим за підозрою у вчиненні злочину; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року № 3352-XII закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 , у вказані судом періоди, і по теперішній час знаходиться у місцях попереднього ув`язнення, не відбував покарання у місцях позбавлення волі у цій справі, оскільки вирок суду не набрав законної сили у частині призначеного покарання.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набув чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув’язнення, крім іншого включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. 
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України вищевказаний закон про кримінальну відповідальність як такий, що її пом`якшує та поліпшує становище засудженого до позбавлення волі, має зворотну дію в часі, а отже, підлягає застосуванню до засудженого у цій справі.
Вище зазначене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне вирок апеляційного суду змінити та зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2012 року по 9 листопада 2012 року, і з 6 листопада 2019 року до 20 жовтня 2020 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тому доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом вимог ст. 335 КПК України 1960 року слід визнати прийнятними. 
Враховуючи викладене, подану захисником скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII,  Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Закарпатського апеляційного суду від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2012 року по 9 листопада 2012 року, і з 6 листопада 2019 року по 20 жовтня 2020 року, тобто, по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3