П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/3429/16	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      05 серпня 2016 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій А.М., а саме: визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 28031935 від 02 лютого 2016 року; вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про право власності № 13081926, який виник на підставі іпотечного договору від 18 квітня 2008 року, зареєстрованого за № 932 та поновити відомості про попереднього власника квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року задоволено позовні вимоги. 
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням третьою особою подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції помилково прийнято рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що позивач не отримував від ТОВ «Кей-Колект» повідомлення про застосування застереження за укладеним договором іпотеки, так як судом не витребувано відповідні докази.
Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно посилався на вимоги ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», так як він не поширює своєї дії на спірні правовідносини.
В свою чергу, позивачем подано свої пояснення на отриману апеляційну скаргу, з яких вбачається, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як приватним нотаріусом порушено вимоги законодавства при здійсненні спірних реєстраційних дій.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 18 квітня 2008 року позивач уклав з АКІБ «УкрСиббанк» кредитний договір № 11336384000.
Відповідно до умов зазначеного кредитного договору АКІБ «УкрСиббанк» зобов`язався надати ОСОБА_1 кредит, а ОСОБА_1 зобов`язувався в порядку та на умовах, визначених договором повертати кредит, виплачувати проценти за користування кредитом, сплачувати комісію та інші передбачені платежі в сумі, строки та на умовах, що передбачені кредитним договором.
При цьому, 18 квітня 2008 року в забезпечення виконання зобов`язань по кредитному договору №1336384000 ОСОБА_1 уклав з АКІБ «УкрСиббанк» іпотечний договір, який зареєстровано за № 932.
В свою чергу, 11 червня 2012 року ПАТ «УкрСиббанк» відступило Товариству з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ», відповідно до договору факторингу № 4, свої права вимоги за зобов`язаннями позичальника по вищевказаним кредитним договором.
При цьому, 11 червня 2012 року на підставі договору відступлення прав вимоги за договорами іпотеки змінено іпотекодержателя нерухомого майна, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 .
В даному випадку, вказане майно виступало забезпеченням по виконанню  зобов`язань по кредитному договору № 11336384000 від 18 квітня 2008 року на підставі іпотечного договору від 18 квітня 2008 року укладеного між ОСОБА_1 та АКІБ «УкрСиббанк».
В свою чергу, 02 лютого 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 28031935 та внесено запис про державну реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» на нерухоме майно, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з правомірністю вчинених реєстраційних дій позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як приватним нотаріусом порушено порядок вчинення спірних реєстраційних дій, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав,  встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Згідно ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про іпотеку», сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про іпотеку», іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Колегією суддів встановлено, що оскаржуваним рішенням приватного нотаріуса про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 28031935 від 02 лютого 2016 року, яке прийнято на підставі договору іпотеки № 932 від 18 квітня 2008 року, зареєстровано за ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
В свою чергу, перевіряючи правомірність оскаржуваного рішення, а також законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у межах доводів та вимог апеляційної скарги ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, відповідно до п. п. 4.1, 4.2, договору іпотеки № 932 від 18 квітня 2008 року, укладеного між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк», іпотеко держатель (банк) має право звернути стягнення у разі порушення іпотекодавцем (позивач) встановлених у договорі зобов`язань на підставі виконавчого напису нотаріуса.
При цьому, згідно п. п. 5.2, 5.4 договору іпотеки № 932 від 18 квітня 2008 року,  для звернення стягнення іпотекодержавтель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застережень про задоволення вимог іпотекодержателя, з дня отримання якого право власності переходить до іпотекодержателя.
В даному випадку, як встановлено судом першої інстанції ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ», як правонаступник за договором факторингу АКІБ «УкрСиббанк», всупереч вищевказаних вимог ЗУ «Про іпотек» та умов укладеного договору не надсилав відповідного повідомлення позивачу, як іпотекодавцю.
В свою чергу, відповідачем, який у межах спірних правовідносин виконував функції суб`єкта владних повноважень та має довести правомірність своїх рішень, а також ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ», яке заперечує проти вказаного висновку суду, не надано до суду відповідних доказів. 
Крім того, відповідно до листа Київського державного нотаріального архіву № 2620/01-21 від 15 вересня 2020 року, такі докази, як і матеріали реєстраційної справи, також неможливо отримати з відповідної архівної установи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем порядку прийняття спірного рішення.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправного внесення приватним нотаріусом запису про право власності від 28 січня 2016 року до прийняття оскаржуваного рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, так як відповідний запис мав здійснюватись за наслідком, а не перед прийняттям відповідного рішення. 
В свою чергу, колегія суддів не приймає посилань апелянта на те, що суд першої інстанції безпідставно посилався у своєму рішенні на вимоги ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», так як суд першої інстанції не робив відповідних посилань у своєму рішенні.
З іншого боку, переглядаючи рішення суду першої інстанції колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Так, вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатись ця справа, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. 
Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим, приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (як правило, майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
В даному випадку, спірні у цій справі правовідносини пов`язані з реалізацією прав іпотекодержателя на предмет іпотеки - квартиру позивача, та виникли у зв`язку із запереченням позивачем такого права, а отже, існує спір про право. 
Проте, як вказує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), у пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» («Golder v. the United Kingdom») від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» («Stanev v. Bulgaria») від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Так, ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» («Bulanov and Kupchik v. Ukraine», заяви № 7714/06 та № 23654/08), в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду України розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й зневілювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27, 28, 38-40); рішення від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України» («Andriyevska v. Ukraine», заява № 34036/06), в якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд України відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13-14, 23, 25, 26); рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України» («Mosendzv. Ukraine», заява № 52013/08), в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122-125); рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» («Shestopalova v. Ukraine», заява № 55339/07), в якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (§ 13, 18-24)).
Тому, колегія суддів вважає, що можливе закриття провадження у справі у 2020 році, предметом оскарження якого є рішення приватного нотаріусу від 02 лютого 2016 року, поставить під загрозу сутність гарантовані Конвенцією права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 листопада 2019 року (справа № 802/1340/18-а).
При цьому, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект»- залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.