ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2020 року                                                                               Справа № 924/745/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Кушнірук Р.В. 

за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився  
від відповідача: Колєнкова В.Я. - представник за довіреністю від 14.07.2020р. №677/01-20
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", м.Коростень  Житомирської області 
на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 28.09.20р. суддею        Танасюк О.Є. о 10:56 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено  05.10.20р.
у справі № 924/745/20 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", м.Коростень  Житомирської області 
до   Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради, м.Кам`янець-Подільський  Хмельницької області 
про стягнення 182727,60грн. та зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради прийняти від товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" урни для збору сміття в кількості 60 шт.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. по справі №924/745/20 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" до Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради про стягнення 182727,60грн. та зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради прийняти від товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" урни для збору сміття в кількості 60 шт. - відмовлено. 
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити. Також просить стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору в розмірі 7264,00грн..
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:
- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;
- зазначає, що 05.03.2020р. тендерний комітет Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради склав протокол №52, яким розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на закупівлю 34920000-2 Дорожнє обладнання (урни для збору сміття в місцях загального користування) та прийнято рішення про намір укласти договір. 24.03.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" та Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради уклали договір №126 про закупівлі товарів за державні кошти (надалі - договір), відповідно до п.1.1. якого, учасник зобов`язується поставити товар, зазначений в технічних вимогах згідно додатку №1 до цього договору, а замовник прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах цього договору. Також додає, що сам договір був підписаний та висвітленний в системі PROZORRO 20.03.2020 р. о 16:01. Тобто, згідно Закону України "Про публічні закупівлі  ст.33, підприємство мало змогу підписувати договір лише з 16.03.2020р.. З 16.03.2020р. по 20.03.2020р. проводились роботи з закупки матеріалів та оформлення банківської гарантії, а також велося листування з відповідачем з метою якнайшвидшого виконання умов у майбутньому підписаного договору. Підприємство не могло передбачити, що 17.03.2020р. набере чинність Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)". Даним законом було віднесено карантин до форс-мажорних обставин;
- вказує, що 26.03.2020р. позивач направив на адресу відповідача лист, в якому просив розглянути питання щодо перенесення строків поставки товару враховуючи взаємовигідні умови на період карантину та підписати відповідну додаткову угоду. Позивач в даному листі просив лише перенести строки поставки, жодним чином позивачем не зазначалось про неможливість виготовити товар, що передбачався до поставки по договору. Прохання перенести строки поставки також аргументувалось тим, що на території Житомирської області було введено режим надзвичайної ситуації, що передбачало обмеження в пересуванні людей між іншими населеними пунктами. Відповідачем відповіді на даний лист надано не було, однак позивачем отримано лист від 10.04.2020р. через 16 календарних днів №417/01-20 від відповідача, яким останній повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку посилаючись на невиконання умов договору. 21.04.2020р. позивач направив на адресу відповідача лист відповідь на повідомлення про розірвання договору, яким зазначив що введений карантин та надзвичайний стан змусив позивача перелаштуватись до роботи в інших умовах, оскільки при закритті пасажирських перевезень, припинення міжрайонних та міжобласних сполучень, товариство було змушене організувати залучення перевізників для перевезення працівників на роботу, оскільки фактичне місцезнаходження товариства є село Іскорость Коростенського районну Житомирської області. Також просив повідомити про можливість отримання партії товару в кількості 60 шт.. Відповіді на даний лист позивач не отримав;
- додатково зазначає, що позивачем були вчинені наступні дії для повідомлення щодо перенесення дати поставки: надсилання листа №50 від 26.03.2020р., що був наданий також на email:tkach@k-p.gov.ua.; здійснено ряд дзвінків з мобільного (корпоративного) телефону співробітника - начальника комерційного відділу Лісового Р.О. та роздруківку переписки електронною поштою ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" та особою, що проводила зв`язок зі скаржником ОСОБА_1 . Дана особа подавала позивачу запити (підтверджено скріншотами) та отримувала згідно повідомлень "Нова Пошта" листи щодо тендерної закупівлі, в тому числі підтвердження телефонних розмов після надіслання листа №50 про перенесення термінів поставки через надзвичайну ситуацію, що сталася в Житомирській області;
- вказує, що судом першої інстанції було зазначено щодо необхідності отримання сертифікату, який видається Торгово-промисловою палатою України або її регіональним відділенням (дане твердження можна віднести до загального правила). Зазначає, що на законодавчому рівні немає чіткої і прямої вказівки на обов`язкове засвідчення форс-мажорних обставин, пов`язаних з введенням КМУ карантином, сертифікатом Торгово-промислової палати України;
- додатково зазначає, що під час проведення тендерної закупівлі UA-2020-01-17-002023-b з метою усунення дискримінаційних вимог позивачем було подано скаргу №13 від 28.01.2020р. до Антимонопольного комітету України. Результатом розгляду зазначеної скарги стало рішення №2719-р/пк-пз від 12.02.2020р. в якому вимоги щодо усунення порушень в сфері публічних закупівель замовником були повністю підтримані Антимонопольним комітетом України. А тому відповідач розумів, що підписавши угоду лише 24.03.2020р., в останній день можливо підписання договору згідно ст.32 ч.1 абзац 1 та ч.2, за 5 робочих днів до кінцевого терміну поставки, він може не отримати продукцію без перенесення термінів поставки. На початковому етапі термін поставки складав 30 робочих днів, що об`єктивно дозволило б кожному підприємству виконати умови договору до 01.04.2020р.. Надсилаючи скаргу до Антимонопольного комітету 28.01.2020р. позивач, з об`єктивних причин, не мав змоги передбачити настання форс-мажорних обставин через 45 календарних днів. Тому, позивач підготував банківську гарантію та 28.02.2020р. виграв в послідуючому тендер. У Відповідача було достатньо часу визнати позивача переможцем ще з 02.03.2020р. та підписати угоду до 24.03.2020р., однак своїм правом він не скористався, чим наразив власну організацію на дію форс-мажорних обставин;
- вказує, що позивач в частині виготовлення товару до 01.04.2020р. за договором поставки виконав, однак виконати умови щодо поставки відповідачу є неможливим в зв`язку з одностороннім розірванням відповідачем умов договору. Також звертає увагу на те, що для участі в процедурі закупівлі, позивачем подано в складі тендеру пропозицію з банківською гарантією в сумі 26 500,00грн., що підтверджується гарантією від АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЇ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" № 5144/20-ГВ від 19.03.2020р.;
- додатково звертає увагу суду на те, що відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла на момент проведення даної закупівлі, а саме ч.4 ст.24, забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру. Звертає увагу на вищезазначені дії відповідача, якими він умисно наражає позивача на додаткові витрати пов`язані зі сплатою банківської гарантії;
- зазначає, що відповідач мав можливість підписати даний договір ще 20.03.2020р. о 16:01 за висвітленим договором підписаним позивачем в системі РROZORRO, але сам підписав його лише через 4 дні (24.03.2020р.), чим наразив підприємство позивача на виконання умов договору всього за 5 робочих днів. При цьому, відповіді на запити не надавав на протязі 16 календарних днів. Підприємство намагалось додзвонитися за вказаними в системі PROZORRO телефонами, але слухавку ніхто не брав, що вказувало на відсутність уповноваженої особи замовника на робочому місці, що для всіх на той період було зрозуміло, так як державні установи України були на карантині;
- констатує, що  позивачем на виконання умов договору вчасно виготовлено товар в кількості 60 шт. загальна вартість яких складає 182 727,60грн., які позивач мав би отримати від відповідача на виконання умов договору. 
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №924/745/20/5665/20 від 27.10.2020р. матеріали справи №924/745/20 витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
04.11.2020р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/745/20.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. у справі №924/745/20 та призначено справу №924/745/20 до розгляду на 24.11.2020р. об 14:30год., тощо.
18.11.2020р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради надійшов письмовий відзив від 16.11.2020р. №965/01-19 на апеляційну скаргу.
24.11.2020р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" адвоката Сичова Д.В. надійшло клопотання від 24.11.2020р.  про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з його перебуванням на самоізоляції. Також, просить наступне судове засідання провести в режимі відеоконференції поза межами приміщенням суду з використанням власних технічних засобів.
Вказане клопотання не підписано електронним підписом.
Згідно ч.1 ст.169 Господарського процесуального кодексу України, при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.
Вимоги до форми і змісту письмової заяви, клопотання встановлені ч.ч.1, 2 ст.170 ГПК України.
У відповідності до з ч.1 ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", електронний документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг2, електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладання електронного підпису завершує створення електронного документа.
Отже, без такого реквізиту, як електронний цифровий підпис, вважається, що електронний документ не створений і тому не може розглядатися судом як доказ. А тому клопотання представника ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" адвоката Сичова Д.В. від 24.11.2020р.  про відкладення розгляду апеляційної скарги, подане до суду засобами електронного зв`язку, та на яких не накладено електронний підпис заявника, залишається судом без розгляду на підставі ч.4 ст.170 ГПК України.
Також, 24.11.2020р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" адвоката Баса А.М. надійшло клопотання від 24.11.2020р.  про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з його перебуванням на самоізоляції. Також, просить наступне судове засідання провести в режимі відеоконференції поза межами приміщенням суду з використанням власних технічних засобів.
Вказане клопотання підписано електронним підписом.
Розглянувши зазначене вище клопотання представника ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" адвоката Баса А.М.  про відкладення розгляду справи колегія суддів відхиляє його з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч.11, 12  ст.270 ГПК України,  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час та місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Разом з тим, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про дату, час та місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Застосовуючи згідно з ч.1 ст.3 ГПК України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989р.).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (параграфи 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").
В даному випадку представником ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" не надано жодних доказів, які унеможливлюють вирішення даного апеляційного провадження в даному судовому засіданні.
При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує правову позицію ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" щодо обставин справи та документальних доказів, яку висловило у  поданій суду апеляційній скарзі.
Крім того, суд призначаючи апеляційні скарги до розгляду, надавав можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а також ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020р. про відкриття апеляційного провадження явка сторін у справі не визнавалась обов`язковою, а також попереджено про те, що неявка сторін у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Учасники у справі були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання 24.11.2020р. не з`явився, своїх повноважних представників не направив.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності позивача.
Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні 24.11.2020р. заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. по справі №924/745/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.
Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, відповідно до протоколу №52 від 05.03.2020р. тендерним комітетом Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" переможцем закупівлі - 34920000-2 Дорожнє обладнання (урни для збору сміття в місцях загального користування) та прийнято рішення про намір укласти договір.
З електронної переписки за 18.03.2020р. наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" вбачається, що о 09:19год. Департаментом ЖКГ Кам`янець-Подільської міської ради з електронної адреси ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на електронну адресу ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" ІНФОРМАЦІЯ_2 направлено договір. Після отримання договору, о 09:10 год. ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на електронну адресу ОСОБА_1 (ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1) направлено лист щодо можливого перенесення терміну поставки першої партії товару на 01.05.2020р. у зв`язку з ситуацією, яка склалася в країні.
Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" о 10:09 год. надана відповідь, що поставка товару має бути здійснена відповідно до умов тендера.
В подальшому, 24.03.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" (учасник) та Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) укладено договір №126 придбання урн для збору сміття в місцях загального користування (далі - договір), згідно п.1.1 якого, учасник зобов`язується поставити товар, зазначений в технічних вимогах згідно додатку №1 до договору, а замовник прийняти і оплатити товар в порядку та на умовах договору.
Відповідно до п.1.2 договору найменування товару - урни для збору сміття в місцях загального користування 110 шт.
Ціна договору становить 335000,00грн., в т.ч. ПДВ - 55833,33 грн. (п.3.1 договору).
У відповідності до п.5.1 договору, строк поставки товару починається з 23.03.2020р. та завершується 01.11.2020р..
Згідно п.5.2 договору, поставка товару здійснюється відповідно  до календарного графіку поставки в межах виділених бюджетних призначень. Календарний графік поставки наводиться в додатку №2 до договору, який підписується та скріплюється печатками обох сторін та є невід`ємною частиною договору.
У відповідності до додатку №2 до договору сторонами узгоджено наступний календарний графік поставки:
-  60 шт. - до 01.04.2020р.;
-  25 шт. до 01.08.2020р.;
-  25 шт. до 01.11.2020р..
Пунктом 5.3 договору сторони встановили, що у разі виявлення документально підтверджених обставин, які неможливо було передбачити, строк поставки товару, за погодженням із замовником, може бути продовжено, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Згідно п.5.5 договору, факт передачі товару у власність замовника оформляється сторонами шляхом підписання видаткової накладної, яка підписується обома сторонами у момент передачі-приймання товару.
Відповідно до п.7.3.1 договору, учасник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором.
Пунктом 7.2 договору сторони встановили, що замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань Учасником, повідомивши про це його у строк за 5 календарних днів до дня розірвання.
У випадку невиконання або неналежного виконання будь-якою із сторін зобов`язань, сторона несе перед іншою стороною відповідальність згідно з чинним законодавством України (п.8.1 договору).
Згідно п.8.2.1 договору, у випадку порушення встановлених договором строків поставки товару, учасник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості не поставленого в строк товару за кожний день прострочення.
Пунктом 9.1 договору узгоджено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували, під час укладання договору  чи виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
Відповідно до п.9.2 договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 днів з моменту  їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або її регіональним відділенням (п.9.3 договору).
У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати договір (п.9.4 договору).
У відповідності до п.11.1 договору, договір набирає чинності з дати підписання і діє до повного виконання зобов`язань сторонами, але не пізніше 31.12.2020р., в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.
Договір придбання урн для збору сміття в місцях загального користування від 24.03.2020р. №126 підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.
У матеріалах справи наявне рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.02.2020р. №2719-р/пк-пз,ю прийняте за результатами розгляду скарги  ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" від 28.01.2020р. щодо порушення замовником (відповідачем) порядку проведення процедури закупівлі. В мотивувальній частині рішення Антимонопольним комітетом України, за результатами розгляду умов документації, зроблено висновок про те, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів протягом 2016-2019 років урн для збору сміття в кількості не менше 110 шт., що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника. Вказаним рішенням Антимонопольного комітету України зобов`язано Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 34920000-2 - Дорожнє обладнання", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-01-17-00202-b.
26.03.2020р. ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" звернулося до Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради з листом за №50, в якому в якому просив перенести строки  поставки товару та підписати відповідну додаткову угоду до договору, посилаючись на те, що Кабінетом Міністрів України введено карантин на усій території України з 12.03.2020р. по 03.04.2020р. (з подальшим продовженням), а Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)" карантин було віднесено до форс-мажорних обставин. Крім того, в листі повідомлено, що з метою запобігання поширенню вірусу ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" з 18.03.2020р. частково призупиняє роботу.
В подальшому, листом від 10.04.2020р. №417/01-20 Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради повідомив ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання"  про розірвання договору з 15.04.2020р. на підставі п.п.7.2.1 п.7.2 договору у зв`язку з невиконанням останнім зобов`язань за договором.
16.04.2020р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю №126 від 24.03.2020р. укладеного з ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", в якому міститься інформація про дострокове розірвання договору в односторонньому порядку замовником у зв`язку з повним невиконанням учасником умов договору.
Надалі, 22.04.2020р. ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" направило Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради відповідь на повідомлення про розірвання договору від 21.04.2020р. №67, в якій зазначив, що на момент звернення з листом від 26.03.2020р. ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" частково виготовив товар. 
Також позивач вважає, що замовник має право розірвати договір лише у зв`язку з істотним порушенням його умов, та договір є таким, що не припинився. 
В зазначеному листі позивач просив повідомити про можливість отримання партії товару в кількості 60 шт.. При цьому, позивач вказав, що у відповідача залишається право звернутись з претензією про стягнення штрафних санкцій по договору за несвоєчасну поставку товару.
27.04.2020р. Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради направив ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" лист від 27.04.2020р. №443/01-19, в якому звертав увагу, що обставини, викладені у листі ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" від 26.03.2020р. №50, були відомі йому до моменту укладення договору. У разі його відмови від укладення договору, у замовника була б можливість укласти договір з іншими учасниками на тих самих умовах та забезпечити потреби міського господарства. Крім того, відповідач наголосив, що позивачем не було надано належних доказів неможливості виконання умов договору у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили. Враховуючи те, що учасник (позивач) у встановлений термін не поставив замовнику жодної урни для збору сміття, Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради повідомив ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" про розірвання договору.
Надалі, листом від 01.07.2020р. за вих. номером 05-1/04/5680 АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" надав відповідь на вимоги Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради від 05.05.2020р. та від 19.06.2020р. по Банківській гарантії №5144/20-ГВ від 19.03.2020р. про сплату гарантійної суми у розмірі 26950,00грн. у зв`язку з невиконанням ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" (принципалом) зобов`язань за договором №126 від 24.03.2020р..
У даному листі Банк (Гарант) повідомив, що згідно отриманого від принципала (позивача) листа, вимога бенефіціара (Департаменту ЖКГ) може бути розглянута після набрання законної сили судового рішення у справі №924/745/20.
За вказаних обставин, ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" посилаючись на відсутність вини у його діях щодо неналежного виконання умов договору, оскільки товар був виготовлений до 01.04.2020р., однак виконати умови щодо поставки товару є неможливим в зв`язку з одностороннім розірванням відповідачем договору, звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради про стягнення 182727,60грн. та зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради прийняти від товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" урни для збору сміття в кількості 60 шт..
Обґрунтовуючи позовну заяву, ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" посилається на те, що 24.03.2020р. між сторонами укладено договір №126 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до п.1.1 якого, ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" зобов`язався поставити товар, а Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради - прийняти і оплатити товар в порядку та на умовах договору. 
Зазначає, що 26.03.2020р. позивач направив відповідачу лист, в якому просив розглянути питання щодо перенесення строків поставки товару, враховуючи взаємовигідні умови на період карантину та підписати відповідну додаткову угоду. 
Однак, відповідач листом від 10.04.2020р. №417/01-20 повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку посилаючись на невиконання умов договору. Позивач не погоджуючись з такими рішенням відповідача, звернувся з позовом до суду, в якому просить стягнути з відповідача 182727,60 грн. та зобов`язати прийняти урни для збору сміття в кількості 60 шт.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 19.06.2020р. відкрито провадження у справі №924/745/20, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 10:00 год. 14.07.2020р..
Відповідач у письмовому відзиві від 03.07.2020р. №622/01-20 проти позову заперечив та вказує, що враховуючи отриману інформацію про часткове призупинення діяльності ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" та у зв`язку з тим, що позивач не поставив товар (урни) у визначений договором строк, Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради повідомив позивача про розірвання договору з 15.04.2020р. Звертає увагу, що сам факт встановлення карантину, як форс-мажорної обставини не є самостійною підставою для звільнення від обов`язків та відповідальності за договором, оскільки повинен бути доведений причинно-наслідковий зв`язок між карантином та неможливістю виконання договору. При цьому, вказує, що згідно з п.9.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються торгово-промисловою палатою України або її регіональним відділенням. 
Також, відповідач звертає увагу, що відповідно до п.5.2 договору поставка товару повинна була здійснюватися відповідно до календарного графіку поставки та в межах виділених бюджетних призначень. Зазначає, що станом на квітень 2020р. Департамент житлово-комунального господарства мав необхідні бюджетні призначення для здійснення оплати за договором. У зв`язку з тим, що позивач не виконував договірні зобов`язання, та, як наслідок, у зв`язку з розірванням договору бюджетні призначення були зняті відповідно до рішення Кам`янець-Подільської міської ради. Таким чином, вказує, що станом на сьогодні бюджетні призначення на оплату урн для збору сміття у місцях загального користування у відповідача відсутні. З огляду на викладене, вважає, що позовні вимоги є безпідставними, оскільки у відповідача відсутні грошові зобов`язання перед позивачем у зв`язку з припиненням договірних відносин між сторонами.
Позивач у запереченні на відзив від 24.07.2020р. покликається на те, що відповідач 26.03.2020р. був  повідомлений про настання підстав, які унеможливлюють здійснити поставку, а не виготовлення, у зв`язку з карантинними заходами, у тому числі транспортування продукції автомобілем, однак Департамент не повідомив про обов`язковість здійснення поставки саме до 01.04.2020р. та можливості в подальшому фінансування лише в квітні 2020р., чим порушив п.7.2.2 та п.7.2.3 договору. Звертає увагу, що інші партії товару повинні були поставлені до 01.11.2020р. Вказує, що у зв`язку з розірванням відповідачем договору в односторонньому порядку продукція, що була виготовлена до 01.04.2020р. не поставлена, що в свою чергу спричинило нанесення збитків. Повідомляє, що під час проведення тендерної закупівлі UA-2020-01-17-00202-b позивачем було подано скаргу №13 від 28.01.2020р. до Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду якої прийнято рішення №2719-р/пк-пз від 12.02.2020р., в якому Антимонопольним комітетом України підтримані вимоги щодо усунення порушень в сфері публічних закупівель замовником.
Відповідач у запереченні на відповідь на відзив від 29.07.2020р. №694/01-19 звертає увагу на те, що позивачем не надано жодного підтвердження того, що товар дійсно був виготовлений в необхідній кількості з визначеними договором технічними характеристиками та готовий до поставки замовнику до 01.04.2020р. і що позивач повідомив про таке виготовлення відповідача. Звертає увагу, що описані позивачем обставини у листі від 26.03.2020р. №50 існували та були відомі йому до моменту укладення договору. Відповідач зазначає, що позивач міг відмовитися від укладення договору ще 17 чи 18 березня (а не 24 березня), тобто тоді, коли йому стали відомі обставини, які в подальшому, як стверджує позивач, перешкодили йому своєчасно здійснити поставку товару. Також вважає безпідставним посилання позивача на те, що відповідач не повідомив про обов`язковість здійснення поставки саме до 01.04.2020р., оскільки даний термін передбачений договором, який є обов`язковим до виконання сторонами.
Крім того, звертає увагу, що позивачем в якості забезпечення виконання договору відповідно до вимог тендерної документації була надана гарантія №5144/20-ГВ від 19.03.2020р., видана АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" та чинна з 19.03.2020р. по 30.01.2021р. включно. У зв`язку з невиконанням зобов`язань за договором позивачем, Департамент ЖКГ звернувся до банка-гаранта з вимогою про сплату коштів у розмірі 26950,00грн.. Однак отримав відмову, оскільки банк-гарант отримав від принципала (позивача) лист, в якому принципал зазначає, що вимога бенефіціара (Департаменту ЖКГ) може бути розглянута після набрання законної сили судового рішення у справі № 924/745/20. Позивач вказує, що звернення Департаменту з вимогою про сплату коштів до банку було 05.05.2020р., а позов був поданий позивачем лише 10.06.2020р.. З огляду на зазначене, вважає, що дії позивача щодо подання позову, враховуючи можливий тривалий в умовах карантину розгляд судової справи, можливе апеляційне оскарження, направлені на закінчення строку дії гарантії.
14.07.2020р. Господарського суду Хмельницької області постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 16.09.2020р..
У судовому засіданні 16.09.2020р. Господарським судом Хмельницької області постановлено ухвалу про оголошення перерви до 28.09.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання.
Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. у справі №924/745/20 у позові відмовлено.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).
Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.
За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №.№2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.
Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).
Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.
За змістом ч. 1 ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін, а тому обов`язок покупця сплатити продавцеві повну ціну переданого товару складає зміст основних його зобов`язань відповідно до ст.692 ЦК України.
За змістом ст.655 ЦК України, передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ст.692 ЦК України, покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.
Згідно зі ст.ст.193, 202 ГК України, ст.ст.525, 526, 599 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Положеннями ст.610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 ст.612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За умовами ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як вбачається з матеріалів справи, 24.03.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" (учасник) та Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) укладено договір №126 придбання урн для збору сміття в місцях загального користування (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого учасник зобов`язується поставити товар, зазначений в технічних вимогах згідно додатку №1 до договору, а замовник прийняти і оплатити товар в порядку та на умовах договору.
Пунктом 5.2. договору сторонами встановлено, що поставка товару здійснюється відповідно до календарного графіку поставки в межах виділених бюджетних призначень. Календарний графік поставки наводиться в додатку №2 до договору, який підписується та скріплюється печатками обох сторін та є невід`ємною частиною договору.
Згідно додатку №2 до договору сторонами узгоджено наступний календарний графік поставки:
-  60 шт. - до 01.04.2020р.;
-  25 шт. - до 01.08.2020р.;
-  25 шт. - до 01.11.2020р..
Відповідно до п.7.3.1 договору, учасник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором.
Матеріали справи свідчать, що позивач не здійснив поставку урн в кількості 60 шт. у строк до 01.04.2020р..
Попередньо, 26.03.2020р. позивач звернувся до відповідача з листом за №50, в якому просив перенести строки поставки товару та підписати відповідну додаткову угоду до договору, посилаючись на введення карантину на усій території України з 12.03.2020р., який Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)" віднесено до форс-мажорних обставин.
Крім того, позивач зазначає, що у телефонних розмовах замовник повідомляв, що лист №50 розглядається, і відповідь не може бути надана через карантин. 
Однак жодного підтвердження таких розмов не надано. Зокрема, у наданій позивачем роздруківці дзвінків зазначене два дзвінка: 23.03.2020р. о 13:46год., тобто до укладення договору від 24.03.2020р. та 15.04.2020р. о 09:55год. - дата розірвання договору, про яку відповідач повідомив листом від 10.04.2020р. №417/01-20. 
З огляду на викладене, дзвінків у період з 26.03.2020р. (дата листа №50 про перенесення строків) по 01.04.2020р. (дата поставки, визначена в договорі) не було.
У п.5.3. договору сторони встановили, що у разі виявлення документально підтверджених обставин, які неможливо було передбачити, строк поставки товару, за погодженням із замовником, може бути продовжено, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, за умовами договору, строк поставки товару може бути продовжено лише за погодженням із замовником. 
При цьому, матеріали справи не містять відповідних доказів на підтвердження погодження замовником (відповідачем) продовження строку поставки товару. При цьому, договором не передбачено право позивача в односторонньому порядку змінювати умови договору та строки поставки товару. Будь-які додаткові угоди, які б встановлювали інші строки поставки між сторонами не укладалися.
Крім того, слід зазначити, що як вбачається з електронного листа від 18.03.2020р. позивач хотів перенести терміни поставки першої партії товару ще до укладення договору, однак відповідачем надана відповідь, що поставка товару має бути здійснена відповідно до умов тендера. 
З огляду на викладене, укладаючи договір №126 від 24.03.2020р. ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" погодився з усіма його умовами, зокрема, і в частині строків поставки товару.
Водночас, стосовно доводів позивача про те, що відповідач ні в письмовому, ні в електронному вигляді не повідомив про обов`язковість здійснення поставки саме до 01.04.2020р. судом до уваги не береться, оскільки відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а згідно ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений термін його виконання, то воно підлягає виконанню у цей термін. 
Таким чином, враховуючи умови договору, позивач повинен був здійснити першу поставку товару (60 урн) у термін до 01.04.2020р., тому будь-яке додаткове підтвердження зі сторони відповідача щодо терміну поставки урн не вимагалося.
Згідно п.9.1 договору, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували, під час укладання договору чи виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
Відповідно до п.9.2 договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 днів з моменту  їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
Водночас, слід врахувати, що до моменту укладення договору №126 від 24.03.2020р. позивачу було відомо про введення карантину (11.03.2020р.), набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)" (17.03.2020р.), введення на території Житомирської області режиму надзвичайної ситуації (з 17.03.2020р.), часткове призупинення роботи позивача (з 18.03.2020р.). 
Тобто, укладаючи договір позивач усвідомлював усі можливі ризики, пов`язані з його виконанням. Тому посилання на наявність форс-мажорних обставин (карантин), як на підставу для невиконання зобов`язань у встановлений договором строк є необґрунтованим та безпідставним. 
Крім того, сам факт встановлення карантину як форс-мажорної обставини не може бути самостійною підставою для невиконання зобов`язань у встановлений договором строк, оскільки повинен бути доведений причинно-наслідковий зв`язок між карантином та неможливістю виконання договору. 
Також, п.9.3 договору сторони узгодили, що доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або ЇЇ регіональним відділенням. 
Згідно ч.2 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідно до ч.1 ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
Враховуючи вище викладене, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України, який в матеріалах справи відсутній, як і відсутні докази на підтвердження наміру його отримати позивачем (листи, звернення, тощо).
Тобто, покликання ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на наявність карантину, як на форс-мажорну обставину, не є підставою для невиконання зобов`язань за договором у термін, встановлений в ньому. 
Вказана правова позиція узгоджується з позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №918/289/19.
Також, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що товар був виготовлений до 01.04.2020р., однак не міг бути поставлений у зв`язку з одностороннім розірванням відповідачем договору. 
Однак, вказані доводи до уваги суду не береться, оскільки договір розірвано лише з 15.04.2020р.. Тобто, позивач мав можливість до моменту розірвання договору (до 15.04.2020р.) поставити урни відповідачу чи принаймні повідомити про їх виготовлення. 
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, позивач вперше повідомив відповідача про виготовлення урн листом від 21.04.2020р., тобто після розірвання договору. Натомість, у листі від 26.03.2020р. позивач просив перенести строки поставки товару посилаючись, зокрема на те, що з 18.03.2020р. товариство частково призупиняє роботу з метою запобігання поширенню коронавірусу. Будь-якої інформації про виготовлення урн лист від 26.03.2020р. не містив. 
Крім того, матеріали справи не містять жодного підтвердження того, що товар дійсно був виготовлений в необхідній кількості та готовий до поставки до 01.04.2020р.. При цьому, предметом договору є саме поставка товару.
Також, не беруться до уваги покликання позивача на рішення Антимонопольного комітету України №2719-р/пк-пз від 12.02.2020р., оскільки дане рішення стосується порядку проведення процедури закупівлі, в не виконання умов договору.
В силу п.7.2 договору, замовник має право достроково розірвати договір у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань учасником, повідомивши про це його у строк за 5 календарних днів до дня розірвання.
Таким чином, враховуючи, що відповідач не здійснив поставку товару (60 урн) у строк до 01.04.2020р. відповідач скористався своїм правом, передбаченим п.7.2 договору та листом від 10.04.2020р. №417/01-20 повідомив ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" про розірвання договору з 15.04.2020р..
За приписами ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. 
У відповідності до ч.2 ст.653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
З огляду на викладене, у зв`язку з одностороннім розірванням договору з ініціативи відповідача, зобов`язання сторін за договором №126 від 24.03.2020р. є припиненими з 15.04.2020р..
Також, як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2020р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю №126 від 24.03.2020р. укладеного з ТОВ "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", в якому міститься інформація про дострокове розірвання договору в односторонньому порядку замовником у зв`язку з повним невиконанням учасником умов договору. 
Як повідомляє відповідач, у зв`язку з розірванням договору, спричиненим невиконанням договірних зобов`язань позивачем, в подальшому бюджетні призначення були зняті відповідно до рішення Кам`янець-Подільської міської ради та станом на сьогодні відсутні.
Враховуючи вище викладене, у зв`язку з розірванням договору та припиненням зобов`язань сторін за договором №126 від 24.03.2020р., у відповідача відсутній обов`язок приймати від позивача урни в кількості 60 шт. та сплачувати їх вартість.
Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та надані докази, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що  позовні вимоги задоволенню не підлягають, тому в позові слід відмовити.
Судові витрати судом розподілено з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. по справі №924/745/20 слід залишити без змін, а апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання" - без задоволення.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -
                       
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Коростенський завод теплотехнічного обладнання", м.Коростень  Житомирської області  залишити без задоволення, а рішення  Господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020р. у справі №924/745/20  - без змін.
2. Справу №924/745/20 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "25" листопада 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.