ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/3281/20                                                                        Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року                                                                                                                 м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Степанюка А.Г., Черпіцької Л.Т., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рахункової палати про визнання протиправним та скасування Наказу, - 
В С Т А Н О В И В :
Згідно з п. 3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи                   (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить судове рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, Рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю з наступних підстав.
06 вересня 2019 року Директором юридичного департаменту Рахункової палати до Відповідача надіслано службову записку для відповідного реагування, в якій зазначено, що у юридичному департаменті на опрацюванні перебувало звернення Позивача, як державного службовця Рахункової палати, яке надійшло з Адміністрації Президента України щодо надання йому службового житла (далі - Звернення). Зі змісту Звернення вбачаються ознаки порушення ним обов`язків державного службовця щодо додержання службової дисципліни. В останньому абзаці Звернення містяться суб`єктивні вирази на адресу Голови Рахункової палати та Секретаря Рахункової палати - керівника апарату, щодо надання відповідної оцінки цинічності дій (бездіяльності) керівництва Рахункової палати (Голови Рахункової                 палати - Пацкана В. В. та Секретаря Рахункової палати - Ходаковського В. В.) під час вирішення питання щодо отримання службового житла, їх повної неповаги до виконання законодавчих актів, так і неприпустимої псевдопатріотичності.
Наказом Відповідача «Про порушення дисциплінарного провадження» від 27.09.2019 №264-к, на підставі службової записки Департаменту від 06.09.2019 № 10-38/508 та з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, стосовно Позивача порушено дисциплінарне провадження.
Позивачем в апеляційній скарзі зазначено, що до повноважень юридичного департаменту не відносяться питання трудової дисципліни та етики державних службовців.
Проте, згідно з п. 4.1.6 Положення про юридичний департамент, затвердженого Наказом Секретаря Рахункової палати - керівника апарату від 12.10.2018 №80, департамент для виконання покладених на нього завдань має право при виявленні порушень законодавства ініціювати в установленому порядку вжиття заходів щодо їх усунення, а також притягнення винних осіб до відповідальності.
У зв`язку з наведеним, Відповідачем правомірно, на підставі службової записки Департаменту, прийнято Наказ про порушення стосовно Позивача дисциплінарного провадження.
Позивачем 09 листопада 2019 року Голові дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ надано пояснення, в яких він зазначив, що звертався до Президента України, як громадянин України, на реалізацію визначених Конституцією України прав направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатись до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів (ст. 40 Конституції України). Відповідно до ст. 34 Конституції України, кожному гарантується право на свободу думки і слова на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію, усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.
Згідно зі ст. 30 Закону України «Про інформацію», оціночними судженнями, зокрема, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовностилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню і доведення їх правдивості. Ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлювання оціночних суджень. Отже, наведені у його Листі формулювання щодо ситуації яка склалась навколо питання, пов`язаного з виділенням житлового приміщення є вираження суб`єктивної думки, власного погляду на відповідні події і є оціночним судженнями. 
Позивачем також зазначено, що Лист написано під емоційним впливом, пов`язаним із скрутним становищем його родини - складними умовами спільного проживання декількох родин у маленькому житловому приміщенні, і відсутності належних умов для проживання його родини. Написання такого звернення не мало на меті приниження керівництва Рахункової палати.
Відповідно до ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97, кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу додержуватись своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.
Як зазначено в Рішенні Європейського суду з прав людини від 30.06.2011 у справі «Сірик проти України», скарга заявниці не виходила за межі прийнятної критики, особливо, оскільки ці межі за певних обставин можуть бути ширшими стосовно державних службовців порівняно з приватними особами.
Таким чином, на думку Позивача, він не порушив жодної норми законодавства України, зокрема, про державну службу.
Крім того, Позивачем до суду апеляційної інстанції подано Відкритий лист працівників департаменту контролю у сфері юстиції та запобігання корупції Рахункової палати щодо стану проходження державної служби в Рахунковій палаті до Президента України, в якому зокрема зазначено, що у Рахунковій палаті є ненормальна ситуація довкола колеги - учасника бойових дій ОСОБА_1 , який брав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, де виконував бойові завдання. Після звернення до Президента України щодо порушення його прав на отримання службового житла, замість квартири, яка пустує і за яку з бюджету сплачуються комунальні платежі, отримав від Секретаря Рахункової палати - керівника апарату ОСОБА_2 догану. При цьому він цілий рік звертався до адміністрації Рахункової палати, з проханням про надання йому у користування службового приміщення, як учаснику АТО та батьку трьох малолітніх дітей, а також маючи підписане сімома з дев`яти членів Рахункової палати клопотання на ім`я ОСОБА_2 про необхідність надання йому такого житла.
За результатами зазначеної перевірки Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Рахункової палати складено Подання від 18.12.2019 (надалі - Подання).
Позивачем в апеляційній скарзі зазначено, що в матеріалах справи відсутні документи, які стосуються компетенції дисциплінарної комісії, у зв`язку з чим правочинність діяльності дисциплінарної комісії Рахункової палати, її склад та межі повноважень не підтверджені.
Крім того, в матеріалах справи відсутні відповідні протоколи Комісії, а відповідно до     п. 22 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 року №1039 (надалі - Порядок), рішення Комісії, дисциплінарної комісії оформляється протоколом. У протоколі зазначаються прізвище та ініціали голови, секретаря і присутніх на засіданні членів дисциплінарної комісії, місце, дата проведення засідання, час початку і закінчення засідання, порядок денний, результати розгляду порядку денного, результати голосування за кожним пунктом порядку денного, прийняті рішення.
Проте, у позовній заяві Позивач не оскаржував правомірність створення дисциплінарної комісії Рахункової палати, її склад та межі повноважень та правомірність рішень.
А згідно з частиною п`ятою ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Як вбачається з Подання, Комісією встановлено обставини, що стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, а саме: ОСОБА_1 у письмовому зверненні (від 22.07.2019) на адресу Президента України щодо надання йому та його сім`ї службового житла, допустив неетичні висловлювання стосовно керівництва Рахункової палати. Такий вчинок має ознаки дисциплінарного проступку, тобто суперечить основному обов`язку державного службовця, зокрема в частині дотримання принципів державної служби та правил етичної поведінки (пункт 2 частини першої статті 8 Закону; частина перша статті 38 Закону України від 14.10.2014 № 1700 «Про запобігання корупції»; пункт 1 розділу II Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених Наказом НАДС від 05.08.2016 № 158; пункт 1 розділу II Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затверджених Наказом НАДС від 03.03.2016 № 50).
Вказані обставини підтверджують наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку, а саме порушенні правил етичної поведінки державних службовців, що полягають у неетичних висловлюваннях стосовно керівництва Рахункової палати.
З урахуванням зазначеного, Комісія вбачає наявність підстав для притягнення               ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 65 Закону.
За результатами вивчення обставин та розгляду дисциплінарної справи, враховуючи вимоги пункту 2 частини другої статті 65, частини третьої статті 65, частини четвертої статті 66, пункту 2 частини другої статті 68 та частини десятої статті 69 Закону, Комісія дійшла висновку про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, а саме порушення правил етичної поведінки державних службовців, допущеного ним у письмовому зверненні на адресу Президента України від 22.07.2019 (пункт 2 частини другої статті 65 Закону), та керуючись статтею 66 Закону, за вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку можливого застосування одного із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність.
Враховуючи вищезазначене, з огляду на факти, встановлені під час дисциплінарного провадження, на підставі матеріалів дисциплінарної справи, за результатами голосування Комісія рекомендувала Секретарю Рахункової палати - керівнику апарату           ОСОБА_2 , накласти на провідного спеціаліста відділу аудиту у сфері юстиції та запобігання корупції департаменту контролю у сфері юстиції та запобігання корупції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.
Як вбачається з Наказу Відповідача «Про застосування дисциплінарного стягнення» від 17 січня 2020 року №27-к, відповідно до пункту 2 частини другої статті 65, статей 66, 68 та 77 Закону України «Про державну службу», враховуючи Подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Рахункової палати за результатами розгляду дисциплінарної справи від 27.09.2019 № 10, ОСОБА_3 у письмовому зверненні на адресу Президента України від 22.07.2019 допустив неетичні висловлювання стосовно керівництва Рахункової палати, чим порушив пункт 2 частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», частину першу статті 38 Закону України «Про запобігання корупції», пункт 5 розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 № 158, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 за № 1203/29333 та пункт 1 розділу ІІ Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби 03.03.2016 № 50, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 457/28587, тим самим вчинив дисциплінарний проступок - порушення правил етичної поведінки державних службовців.
Зазначеним Наказом Відповідача, за вчинення Позивачем дисциплінарного проступку, а саме порушення правил етичної поведінки державних службовців (пункт 2 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу»), йому оголошено догану.
Згідно з п. 2 частини першої ст. 8 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (надалі - Закон № 889-VIII), державний службовець зобов`язаний дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки.
Відповідно до частини першої ст. 65 Закону № 889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 2 частини другої ст. 65 Закону № 889-VIII, дисциплінарним проступком є порушення правил етичної поведінки державних службовців.
Відповідно до частини першої ст. 66 Закону № 889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Згідно з п. 34 Порядку, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії.
Пропозиція (подання) складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.
У вступній частині зазначаються: дата складення; відомості щодо підстав для порушення дисциплінарного провадження; прізвище, ім`я, по батькові державного службовця, його посада, інші відомості, що мають значення для здійснення дисциплінарного провадження.
У мотивувальній частині зазначаються:
у разі відсутності у діях державного службовця дисциплінарного проступку: факти, що підтверджують відсутність вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку із відповідним обґрунтуванням; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду;
у разі наявності у діях державного службовця дисциплінарного проступку: факти, що підтверджують вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, з посиланням на положення відповідних нормативно-правових актів; обставини, що призвели до вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; ступінь вини державного службовця; характер дисциплінарного проступку, ступінь його тяжкості, настання тяжких наслідків; відомості, що характеризують державного службовця, обставини, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарну відповідальність державного службовця, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та ставлення державного службовця до державної служби; заяви, клопотання, пояснення державного службовця та рішення, прийняті Комісією, дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду.
У резолютивній частині зазначаються: у разі відсутності у діях державного службовця дисциплінарного проступку: прізвище, ім`я, по батькові державного службовця, висновок про відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку; пропозиція про закриття дисциплінарного провадження;
у разі наявності у діях державного службовця дисциплінарного проступку: висновок про наявність у діях державного службовця дисциплінарного проступку, передбаченого відповідним пунктом частини другої статті 65 Закону, та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; вид дисциплінарного стягнення, рекомендованого до застосування, передбачений відповідною частиною статті 66 Закону, або обставини, що виключають можливість накладення дисциплінарного стягнення.
Проте, в мотивувальній частині Подання Комісії не зазначено про надані Позивачем пояснення та рішення, прийняті дисциплінарною комісією за результатами їх розгляду (врахування та/або відхилення).
Відповідно до частини п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
А як зазначено в Постанові Верховного Суду від 19 січня 2019 року у справі №805/4496/16-а за позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, третя особа: Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, в Наказі ДФС від 05 жовтня 2016 року №143-дс та в матеріалах дисциплінарної справи не міститься відомостей, які доводи ОСОБА_4 враховані, а які відхилені та з яких причин.
Разом з тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Державною фіскальною службою України було порушено порядок притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.
За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржений Позивачем Наказ Відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
А згідно з частиною другою ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, тому Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року скасовується та ухвалюється нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольняється повністю.
Відповідно до частини другої ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України, за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Згідно з частиною четвертою ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України, за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Дану справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
А відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім передбачених пп. а) - г) п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України випадків.
Згідно з частиною першою ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 139, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року скасувати, прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Рахункової палати «Про застосування дисциплінарного стягнення» від 17 січня 2020 року №27-к.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Рахункової палати (код за ЄДРПОУ 00013540) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 1698 (одну тисячу шістсот дев`яносто вісім) грн. 76 коп. судового збору, сплаченого Квитанціями від            11 лютого 2020 року №12 та від 13 липня 2020 року №019582160583.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та в касаційному порядку оскаржена бути не може, крім передбачених пп. а) - г) п. 2 частини п`ятої ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України випадків.
Постанову складено в повному обсязі 12.10.2020року.

Головуючий суддя                                                                                               Бабенко К.А.

Судді:                                                                                                                   Степанюк А.Г.

                                                                                                                   Черпіцька Л.Т.