УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/725/20 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О. 
Категорія 68 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Галацевич О.М., Миніч Т.І.,

за участю секретаря                Кучерявого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі  цивільну справу №278/725/20 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, за апеляційною скаргою  ОСОБА_3   на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Грубіяна Є.О. в м. Житомирі, 

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ОСОБА_3  звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів. В обгрунтування позову зазначала, що вони з відповідачем мають спільну дитину – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Заочним рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 13.06.2008 з відповідача стягувались аліменти на її користь на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу) до досягнення дитиною повноліття, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 01.11.2007 року. Відповідач аліменти жодного місяця не сплачував, у зв`язку з чим за період з 01.11.2007 по 16.01.2018 у останнього виникла заборгованість у розмірі 78 991 грн 13 коп. Зазначена заборгованість була погашена відповідачем лише 17.02.2020 року. Вважає, що відповідач повинен сплатити неустойку (пеню) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. Враховуючи вищевикладене просила, стягнути з  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з 01 листопада 2007 року по 16 лютого 2020 року в розмірі 1 589 107 грн 54 коп.

 Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2020 року відмовлено ОСОБА_3  у задоволенні позову. 

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на незаконність та необгрунтованість рішення суду першої інстанції, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема вказує, що судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок, що саме позивач повинен довести вину відповідача щодо утворення заборгованості зі сплати аліментів. ОСОБА_2 достовірно знав про існування, як судового розгляду справи за її позовом до нього, так і судового рішення від 13.06.2008, за яким він зобов`язаний був сплачувати аліменти. 

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів позивача та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, сторони мають спільного сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Заочним рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 13.06.2008 з ОСОБА_2 стягнуто аліменти на користь ОСОБА_3 на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу) до досягнення дитиною повноліття, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку щомісячно, починаючи з 01.11.2007 року.

13 червня 2008 року Житомирським районним судом Житомирської області на виконання заочного рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 13.06.2008 видано виконавчий лист №2-251. 

Постановою старшого державного виконавця ВДВС Житомирського РУЮ Юрчук О.П. від 17.07.2008 було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-251 виданого 13.06.2008, виконавче провадження №8257693.

Згідно разрахунку старшого державного виконавця Тарнавської А.М. заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_2 згідно виконавчого листа №2-251 від13.06.2008, станом на 16.01.2018 загальний розмір заборгованості зі сплати аліментів становить 78 991 грн 13 коп. 

17.02.2020 ОСОБА_2 було сплачено 126 521 грн 70 коп. в оплату боргу за ВП №8257693, що підтверджується квитанцією №8 від 17.02.2020 року. 

Постановою старшого державного виконавця Житомирського районного відділу ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Тарнавською А.М. від 20.02.2020 закінчено виконавче провадження №8257693 у зв`язку з погашенням заборгованості в повному обсязі. 
Відповідно до статті 51 Конституції України та статті 180 СК України батьки зобов`язанні утримувати своїх дітей до досягнення ними повноліття. 
За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина(частина третя статті 181 СК України).
У будь-якому випадку, чи то у разі стягнення аліментів у частці від доходу, чи у твердій грошовій сумі, цей платіж є періодичним і повинен сплачуватися платником аліментів кожного місяця.
Тобто в разі несплати аліментів у поточному місяці з 01 числа наступного місяця виникає заборгованість, яка тягне відповідальність у вигляді неустойки.
Згідно з частинами першою, другою статті 196 СК України у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості. Розмір неустойки може бути зменшений судом з урахуванням матеріального та сімейного стану платника аліментів.
Отже, відповідач зобов`язаний сплачувати аліменти, що свідчить про наявність презумпції вини платника аліментів у виникненні заборгованості з їх сплати та є підставою для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої частиною першою статті 196 СК України. Обов`язок доведення відсутності вини у виникненні заборгованості зі сплати аліментів покладається на боржника.
Неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов`язання. Її завдання - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Це додаткові втрати неналежного боржника, майнове покарання його за невиконання або невчасне виконання обов`язку сплатити аліменти.
Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 15.05.2006 року «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» передбачена статтею 196 СК відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема, у зв`язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Заперечуючи проти позовних вимог ОСОБА_2 зазначав, що він не отримував ні копію заочного рішення Житомирського районного суду про стягнення з його аліментів на користь ОСОБА_3 на утримання сина, ні повідомлення про відкриття виконавчоого провадження. Копію рішення Житомирського районного суду від 13.06.2008 отримав 06.04.2020 року.
З оглянутої в апеляційній інстанції цивільної справи №2-251/08 вбачається, що 02 листопада 2007 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення аліментів.
Ухвалою Житомирського районного суду від 07 грудня 2007 року цивільна справа за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 була призачена до розгляду на 14 год. 30 хв. 22 січня 2008 року.
Основними засадами судочинства, відповідно до ч.1 ст.129 Конституції України, визначено, зокрема рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, встановлено, що кожній особі гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Публічний характер судового розгляду є істотним елементом права на справедливий суд, а відкритість процесу, як правило, включає право осби бути заслуханою в суді. 
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.6 ЦПК України ( в редакції 2004 р.) розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито.
Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце розгляду своєї справи.
Згідно з положеннями ч.1 ст.156 ЦПК України ( в редакції 204 року) розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.
Так, відповідно до ч.3 ст.74 ЦПК України  ( в редакції 2004 року) судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Згідно із ч. 4 вказаної статті судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка- повідомлення - завчасно.
Відповідно до ч. 5  ст.74 ЦПК України судова повістка разом  із  розпискою,  а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
В протолі судового засідання від 22 січня 2008 року зазначено, що в судове засідання з`явилась позивачка. Не з`явився відповідач. Не повідомивши причину неявки. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. 
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази про направлення судом судової повістки ОСОБА_2 на 22 січня 2008 року та отримання ним повістки, як і докази про поверення судової повістки до суду із відміткою про неможливість її вручення ОСОБА_2 . 
Повторно справа відкладалася на 06 лютого, 11 березня, 04 квітня, 15 травня та 13 червня 2008 року. 
В протоколах судових засідань зазначено, що відповідач до суду не з`явився, причини неявки не повідомив. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. 
Однак, в матеріалах справи відсутні докази про направлення судом судової повістки ОСОБА_2 на 06 лютого, 11 березня, 04 квітня, 15 травня та 13 червня 2008 року та отримання ним повісток, як і докази про поверення судових повісток до суду із відміткою про неможливість її вручення ОСОБА_2 . 
Сам факт зазначення в протоколах судових засідань про те, що відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, без вручення йому судових повісток відповідно до правил ст.74 ЦПК України ( в редакції 2004 року) не свідчить про належне повідомлення ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи.
В матеріалах справи наявний супровідний лист за №2-25108 від 13 червня 2008 року про направлення ОСОБА_2 копії судового рішення за адресою: АДРЕСА_1 . 
Відповідно до п. 18.30. Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді затвердженої наказом Державної судової адміністрації України № 68 від 26.07.2006, зареєстрованою в МЮУ 24 липня 2006 року за N 860/12734 ( в редакіції на час ухвалення судового рішення) судові справи надсилаються за призначенням з розсильним (кур`єром) або рекомендованими бандеролями, а позовні заяви, заяви, скарги, копії судових рішень, виконавчі документи та інші документи стосовно виконання судових рішень - рекомендованими листами. 
В той же час, матеріали справи не містять доказів про те, що суд першої інстанції направляв копію судового рішення ОСОБА_2 для відому рекомендованим листом і останній його отримував.
Відтак, наявність в матеріалах справи лише супровідного листа про направлення копії рішення суду ОСОБА_2 , не свідчить про вручення такого документа адресатові. 
Згідно письмової заяви, ОСОБА_2 ознайомився з матеріалами цивільної справи №2-251/08 та отримав копію заочного рішення Житомирського районного суду від 13 червня 2008 року - 06 квітня 2020 року. 
Матеріали справи не містять інших доказів дати отримання відповідачем заочного рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 13.06.2008, ніж 06 квітня 2020 року.
Відтак, про заочне рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 13 червня 2008 року, ОСОБА_2 дізнався після досягнення сином ОСОБА_5 повноліття. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 з 17 липня 1996 року зареєстрований по АДРЕСА_1 і з того часу такі дані не змінювалися.
Таким чином, спростовуються доводи представника позивача про те, що ОСОБА_2 у червні 2008 року був обізнаний про існування судового рішення, а отже знав про необхідність сплачувати аліменти на утримання сина за рішенням суду. 
З матеріалів справи вбачається, що постановою старшого державного виконавця ВДВС Житомирського РУЮ Юрчук О.П. від 17.07.2008 було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-251 виданого 13.06.2008, виконавче провадження №8257693.
Відповідно до ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» ( в редакції 1999 р.) державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред`явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред`явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.
Копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ. 
Разом з тим, в матеріалах виконавчого провадження взагалі відсутній супровідний лист про направлення ОСОБА_2 , копії постанови про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом про стягнення з його на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_5 , який міг би підтвердити той факт, що відповідачу було відомо про відкриття виконавчого провадження. 
Починаючи з моменту відкриття виконавчого провадження №8257693 17.07.2008 та до його закінчення 20.02.2020, в матеріалах виконавчого провадження не міститься жодного доказу, який міг би підтвердити з`явлення відповідача до державного виконавця до 06.04.2020 чи отримання ОСОБА_2 поштових відправлень від державного виконавця. 
Перші супровідні листи направленні Житомирським РВДВС Давидовичу І.В. по виконанню виконавчого листа №2-251 від 13.06.2008 за адресою АДРЕСА_1 датовані 13 лютого 2020 року. 
Протягом всього часу перебування виконавчого листа про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на виконанні, а цей період становить 12 років, ОСОБА_3 жодного разу не зверталася до державної виконавчої служби із скаргами про притягнення відповідача до відповідальності за ухилення від виконання судового рішення. 
Крім того, ОСОБА_3 не зверталася до суду із скаргою на бездіяльність державного виконавця щодо виконання судового рішення про стягнення аліментів з ОСОБА_2 .
Натомість ОСОБА_3 , щомісячно зверталася до державної виконавчої служби із заявою про видачу їй довідки про ухилення ОСОБА_2 від сплати аліментів. 
Позивач у період з 2008 по 2015 рік перебувала на обліку в управлінні праці та соціального захисту населення, як особа, що отримувала допомогу в разі ухилення від сплати аліментів другим батьком. 

Відразу після отримання повідомлень з Житомирського РВДВС, відповідач 17 лютого 2020 року повністю погасив заборгованість по аліментах. 
Заперечуючи проти позову ОСОБА_2 також посилався на те, що після розлучення з позивачкою, їхній син ОСОБА_5 певний час проживав у матері ОСОБА_3 в одному селі з ним, він добровільно надавав матеріальну допомогу сину до досягнення ним повноліття.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_6 пояснила, що є теперішньою дружиною відповідача. Фактичні шлюбні стосунки з відповідачем почались із серпня 2015 року. З того часу свідок дізналась про існування у відповідача сина. Останній відвідував місце проживання свідка та відповідача регулярно 2 - 3 рази на тиждень. Постійно сину відповідача батько та/або свідок давали гроші, куплявся одяг. Іншими словами родина відповідача завжди приймала участь у забезпеченні дитини усім необхідним. Ніколи не було розмови між свідком і відповідачем, батьком та сином про наявність аліментів, які батько не платить у зв`язку із чим існує заборгованість. Ніколи свідок не чула претензій від колишньої дружини відповідача щодо необхідності сплачувати аліменти на утримання дитини за рішенням суду, або про існування у зв`язку із цим заборгованості. В кінці 2019 року стосунки між батьком та сином зіпсувались після того, як від останнього пролунала вимога придбати автомобіль. Фінансовий стан родини відповідача не дозволяв задовольнити таку вимогу. В подальшому з`явились арешти на майно та інші обмеження створені виконавчою службою. Дізнавшись про існування виконавчого провадження, родиною відповідача було вирішено сплатити усю заборгованість за рахунок особистих коштів свідка, адже боржник за виконавчим провадженням таких коштів не мав.
Позивачка ОСОБА_3 будь-яких доказів на спростування пояснень ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_6 не надала. 
ОСОБА_4 , син сторін, будучи визначений особою, яка підлягає допиту як свідок у даній судовій справі та який міг підтвердити або спростувати доводи сторін, в тому числі показання допитаного у справі свідка, відмовився давати показання у справі, керуючись положеннями ст. 63 Конституції України, спрямувавши до суду відповідну нотаріально засвідчену заяву.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 про стягнення пені за прострочення сплати аліментів у розмірі  1/ 4 частини усіх видів доходів за заочним рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 13 червня 2008 року за період з листопада 2007 року по січень 2018 року, оскільки вина відповідача у виникненні заборгованості по аліментах за цей період не доведена.  
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права та не спростовують висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу  ОСОБА_3 без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_3  залишити без задоволення. 
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2020 року залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 18 грудня 2020 року.

Головуючий 

Судді