П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/12710/20	
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар – Цехмейстренко Ю.В.,

за участю: представника ТОВ "Вест білдінг Україна" – Трофимчука О.В.,
          представника Управління ДАБК Одеської міської ради – Чабан О.О.,
          представника позивача – Карташова А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Вест білдінг Україна", Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року по справі № 420/12710/20 за заявою Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" про забезпечення позову у адміністративній справі за адміністративним позовом Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта", товариство з обмеженою відповідальністю "Вест білдінг Україна" про визнання протиправними та скасування містобудівних умов  та обмежень для проектування об`єкта будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт ,-
             ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан"  звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила: 
- визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», затверджені Наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06 березня 2018 року № 01-06/34;
- визнати протиправним та скасувати Дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року найменування об`єкта будівництва - «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку; Одеська обл., м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А»..
Разом з адміністративним позовом від позивача надійшла заява про забезпечення позову в адміністративній справі № 420/2427/20 шляхом:
- зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», затверджених Наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06 березня 2018 року № 01-06/34;
- зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи №ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року найменування об`єкта будівництва - «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку; Одеська обл., м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А»;
- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. ІІІмідта», Товариству з обмежено відповідальністю «Вест білдінг Україна» та іншим особам за їх дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:002:0018, загальною площею 0,1546 га, що розташована за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
В обґрунтування заявленого клопотання позивач зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову порушить права та інтереси Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан»» та призведе до ускладнення відновлення позивачем свого порушеного права в разі прийняття судом рішення по цій справі на його користь. Крім того позивач вважає, що оскаржувані рішення містять очевидні ознаки протиправності, які істотно суперечать чинному законодавству.
Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 23 листопада 2020 року заяву Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан»» про забезпечення позову в адміністративній справі № 420/12710/20 задовольнив частково.
Зупинив дію дозволу на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням внесених змін повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 420/12710/20.
Заборонив товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. ІІІмідта», Товариству з обмежено відповідальністю «Вест білдінг Україна» та будь-яким іншим особам за їх дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:002:0018, загальною площею 0,1546 га, що розташована за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 420/12710/20.
В іншій частині заявлених у заяві вимог - відмовив.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні заяви Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" про забезпечення позову у адміністративній справі – відмовити повністю.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- управління вважає, що вказана ухвала винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті, що є неприпустимим;
- суд першої інстанції не врахував можливість настання для третіх осіб, як замовників будівництва, негативних наслідків та ускладнення відновлення порушених прав в разі залишення позову без задоволення.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ТОВ «Вест білдінг Україна» також подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні заяви Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" про забезпечення позову у адміністративній справі – відмовити повністю.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- забезпечення позову Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» обраним позивачем шляхом з урахуванням наведених обґрунтувань, є фактичним наданням судом оцінки оскаржуваним актам відповідача, що призводить до вирішення спору по суті, що не відповідає критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, збалансованості інтересів учасників спірних правовідносин та не відповідає меті запровадження інституту забезпечення позову в адміністративному судочинстві.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини  2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
З положень даної статті вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються для гарантування виконання рішення адміністративного суду, тобто недопустимості завдання позивачеві непоправної шкоди, що може призвести до неможливості виконання рішення суду в майбутньому. При цьому, саме позивач повинен навести докази для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.
Суд, при розгляді клопотання про забезпечення позову повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з передбачених статтею150 КАС України обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти; врахувати пов`язаність заходів щодо забезпечення позову з його предметом, співмірність таких заходів заявленим позовним вимогам і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам.
Колегія суддів зауважує, що інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права. Забезпечення позову є складовою комплексу заходів, спрямованих на охорону публічно-правового та матеріально-правового інтересу в адміністративному судочинстві, а також однією з гарантій реального виконання можливого позитивного для особи рішення.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд здійснює оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності та обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.             Крім того, колегія суддів зазначає, що для вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову слід враховувати те чи існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів.
Разом з тим, відповідно до частини 1 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Таким чином, обов`язковою передумовою вжиття заходів забезпечення позову є обґрунтованість відповідних вимог сторони, в тому числі й із зазначенням очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішень, дії або бездіяльності, очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам останньої, неможливості у подальшому без вжиття таких заходів відновлення прав особи та обов`язковим поданням доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Як убачається із заяви про забезпечення позову необхідність забезпечення позову шляхом зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року, заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. ІІІмідта», Товариству з обмежено відповідальністю «Вест білдінг Україна» та іншим особам за їх дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на спірній земельній ділянці до вирішення адміністративної справи по суті, заявником обґрунтовується тим, що невжиття заходів забезпечення позову порушить права та інтереси Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан»» та призведе до ускладнення відновлення позивачем свого порушеного права в разі прийняття судом рішення по цій справі на його користь. Крім того позивач вважає, що оскаржувані рішення містять очевидні ознаки протиправності, які істотно суперечать чинному законодавству.
Крім того, позивач зазначає, що здійснення будівництва супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, в ході чого зрізуються шари ґрунту, забиваються в ґрунти палі, заливається все бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території.
Вирішуючи спірне питання, колегія суддів погоджується із зазначеними доводами позивача, а також зазначає, що Конституція України містить статтю 124 “…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.”, яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.
Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.
Кожен юридичний конфлікт має зовнішні прояви, до яких належать правовий спір і правопорушення.
Ознака адміністративно-правового спору - він існує у зв`язку з виникненням між суб`єктами адміністративних правовідносин як конфліктних, так і безконфліктних ситуацій, зумовлених різним розумінням цими суб`єктами своїх прав і обов`язків.
Вказана позиція послідовно застосовується Верховним Судом у зв`язку із змінами до Конституції України.
Інститут забезпечення адміністративного позову в Україні враховує європейський досвід щодо забезпечення адміністративного позову в адміністративному судочинстві, який акумульовано у Рекомендації N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних прав).
Сама Конвенція та протокол до неї визнає широке коло прав та свобод (право на майно, право на справедливий суд та інші).
Відповідно до Рекомендації N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
У визначенні, яке Резолюція (77) 31 дає терміну “адміністративний акт”, йдеться про “індивідуальні заходи чи рішення”, тобто маються на увазі заходи та рішення, які стосуються певного кола осіб, а не заходи чи рішення загального застосування.
Визнається, що законна потреба в тимчасовому захисті може також існувати у зв`язку з прийняттям адміністративними органами влади певних актів загального застосування, які не стосуються конкретних осіб, - наприклад, у зв`язку з прийняттям указів та інших нормативних актів, які безпосередньо зазіхають на права чи інтереси і не вимагають ухвалення індивідуальних актів з метою забезпечення їх виконання.
Отже, сфера застосування Рекомендації поширюється на питання тимчасового захисту стосовно “регуляторних адміністративних актів”.
Співмірність вжиття заходів забезпечення позову відображено у практиці Європейського Суду з Прав Людини у своїй судовій практиці визнає можливість застосування попереднього заходу, такого як судова заборона (справа Verlagsgruppe News Gmbh проти Австрії” та “Libert проти Бельгії”).
У справі “Мікалефф проти Мальти”(Micallef v. Malta)  Суд визнав можливість застосування статті 6 до попередніх заходів та зазначив, що має бути розглянутий характер попереднього заходу, його предмет, завдання та вплив на конкретне право.
Метою застосування тимчасових заходів є забезпечення заявлених прав сторін у разі виникнення ризику заподіяння серйозної і непоправної шкоди та ефективного здійснення їх права на індивідуальну заяву, гарантованого статтею 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ЄСПЛ вказує, що тимчасові заходи відіграють важливу роль в запобіганні випадків заподіяння непоправної шкоди, які можуть послужити перешкодою для розгляду справи Європейським судом належним чином, а також при необхідності забезпечити ефективну і доступну реалізацію заявником передбачених Конвенцією прав. Відповідно, за даних обставин, невиконання Державою-відповідачем тимчасових заходів буде підривати ефективність реалізації права на подачу індивідуальної скарги, гарантованого статтею 34 Конвенції, та взятого на себе державою формального зобов`язання відповідно до статті 1 Конвенції захищати права і свободи, передбачені нею.
Вказівка ЄСПЛ про застосування тимчасових заходів дозволяє Суду не тільки проводити ефективний розгляд заяви, але також упевнитися в тому, що захист, що надається заявнику Конвенцією, є ефективним. Підстави, на яких може бути застосовано Правило 39, не встановлені у Правилах Суду, але визначаються Судом через свою прецедентну практику.
Колегія суддів враховує й те, що відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Своєю чергою, у рішенні ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Відтак, заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.11.2018 (справа № 826/8556/17), від 25.04.2019 (справа № 826/10936/18).
В той же час, Верховний Суд у постанові від 17.04.2019 (справа № 705/4587/17) сформулював правову позицію, згідно з якою, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Для забезпечення позову суд повинен на підставі доказів та з огляду на обставини справи, поведінку учасників переконатися, що загроза правам, свободам та інтересам особи має реальний характер. Загроза повинна бути прямо пов`язана з об`єктом спору та мають бути обґрунтовані підстави вважати, що внаслідок невжиття заходів забезпечення позову настануть обставини, встановлені в пункту 1 частини другої статті 150 КАС України.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 420/7613/19 (№ К/9901/4936/20, № К/9901/6613/20) від 24.06.2020.
У рішенні №7-рп/2009 від 16.04.2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) Конституційний Суд України зазначив:
Зі змісту частини другої статті 144 Конституції України та частини десятої статті 59 Закону вбачається, що рішення органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з мотивів невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними з ініціативи заінтересованих осіб судом загальної юрисдикції, тобто в судовому порядку.
Умовою звернення до суду з позовом про визнання незаконним (протиправним) рішення органу державної влади є заінтересованість позивача.
В контексті завдань адміністративного судочинства (стаття 2 КАС України) звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача.
Захистом в рамках цієї справи є право позивача та інших осіб на належні та безпечні умови життя, в тому числі, шляхом доступу до місць загального відпочинку, рекреаційної зони біля моря тощо, яке гарантовано державою України позивачу положеннями статті 2 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року та статті 3 Конституції України.
Вказане обумовлює суспільний інтерес, якій підлягає захисту під час розгляду цієї справи та забезпечення співвідношення застосованих судом заходів попереднього судового захисту та обмеженням певних прав ТОВ "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта", ТОВ "Вест білдінг Україна" на час розгляду справи.      
До того ж, з відкритих джерел інформації, публікацій в мережі Інтернет, які знаходяться за адресами, які розміщені на офіційному сайті забудовника (https://prostranstvo.com.ua/mayachnui), а також на сайті Youtube (https://www.youtube.com/watch?v=O8iOh_sc2dE&feature=emb_logo)  на даний час на земельній ділянці за адресою: м.Одеса, провулок Маячний 11,11-а триває будівництво житлового комплексу «Пространство на Маячном».
Також слід зазначити, що предметом оскарження у даній справі є дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданий  Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року найменування об`єкта будівництва - «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку; Одеська обл., м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А».
За змістом пункту 3 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після: видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Отже, враховуючи, що дозвіл на виконання будівельних робіт є документом, який дає право замовнику будівництва розпочати виконання будівельних робіт, з урахуванням доводів представника позивача, щодо виникнення труднощів під час відновлення первісного стану земельних ділянок, у випадку задоволення позову та завершення будівництва на вказаній земельній ділянці  за кадастровим номером 5110136900:35:002:0018, загальною площею 0,1546 га, що розташована за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А, яка знаходяться в рекреаційній зоні, у прибережній захисній смузі, що супроводжуватиметься у непоправному втручанні в навколишнє середовище, знищення зелених насаджень та, відповідно, може привести до того, що відновлення попереднього стану вказаних земельних ділянок, у випадку задоволення позову та завершення будівництва на вказаній земельній ділянці, буде потребувати значних зусиль та витрат, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяви представника позивача про вжиття заходів забезпечення позову.
Вжиття заходів забезпечення позову у визначений спосіб відповідає предмету адміністративного позову та не тягне фактичне вирішення спору по суті.
Також колегія суддів зазначає, що зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт носить тимчасовий характер, не є тотожним його скасуванню та не є фактичним   вирішення спору по суті.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року у справі № 260/1336/18, № судового рішення в ЄДРСРУ 85154104.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг, що оскаржувана ухвала  фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті, оскільки замовники будівництва не позбавлені здійснювати будівельні роботи взагалі, а лише зупинена така можливість до моменту оцінки судом законності та обґрунтованості надання права на такі роботи, що очевидно не є вирішенням спору по суті.
З приводу посилання Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на практику Верховного Суду, викладену у справі № 800/521/17 від 28.03.2018 колегія суддів зазначає, що вона спрямована на зовсім інші правовідносини ніж розглядаються у даній справі.
Відхиляє колегія суддів також і доводи апеляційних скарг щодо не врахування судом першої інстанції можливості настання для третіх осіб негативних наслідків, як замовників будівництва та ускладнення відновлення порушених прав в разі залишення позову без задоволення, оскільки судом забезпечено баланс інтересів як сторін у справі, так і третіх осіб, які потенційно можуть бути позбавлені права користуватися добросовісно набутим майном, а оцінка законності права третіх осіб на здійснення будівництва буде надаватися у під час вирішення справи по суті, з огляду на що обмеження, встановлені заходами забезпечення позову мають легітимну мету.
Отже судом не тільки забезпечено необхідний баланс інтересів, а й враховано також і суспільний інтерес, екологію та цінність територій, на якій проводяться будівельні роботи.
Суд відхиляє доводи  представника ТОВ "Вест білдінг Україна" з того приводу, що під час вирішення процесуальних питань щодо забезпечення позову в суді першої інстанції він був позбавлений права надати заперечення та контраргументи з приводу вимог заяви про забезпечення позову, адже це право було реалізовано ним на стадії апеляційного провадження.
Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Щодо вимоги заяви позивача про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду шляхом зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», затверджених Наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06 березня 2018 року № 01-06/34, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні заяви рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень процесуального права при вирішенні спірного питання не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Вест білдінг Україна", Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року по справі № 420/12710/20 – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 28 грудня   2020 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.