СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2020 р.                                                                         справа №922/1236/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: 	Попков Д.О. 	
суддів 	Пушай В.І., Пелипенко Н.М. 	
секретар судового засідання 	 Акімова К.К. 	
за участю представників: 	 	
прокурор 	Хряк О.О. (службове посвідчення №053701 від 03.09.2019р.); 	
від позивача 	Альман Л.П. (головний спеціаліст-юрисконсульт, самопредставництво органу державної влади на підставі п.15-1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби); 	
від відповідача 1 	Жирний О.С. (адвокат, довіреність №1-2265 від 23.01.2020р.); 	
від відповідача 2 	Горлач О.С. (адвокат, довіреність від 01.10.2020р.) 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 	прокурора Харківської області, м. Харків 	
на рішення господарського суду 	 Харківської області 	
ухваленого 	28.07.2020р. (повний текст підписано 04.08.2020р.) у м. Харків 	
у справі 	№922/1236/20 (суддя Смірнова О.В.) 	
за позовом 	Керівника Харківської місцевої прокуратури №2, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків 	
до 	1. Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Харків;  2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО», м. Харків 	
про 	скасування рішення тендерного комітету та визнання договору недійсним 	

В С Т А Н О В И В:

І.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:
1. Керівник Харківської місцевої прокуратури №2, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків (далі – Позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог №32-1647-10 від 04.06.2020р. (а.с.а.с.83-96 т.3), з позовом до Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м.Харків (далі – Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО», м. Харків (далі – Відповідач 2) з вимогами про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз», оформленого протоколом №4 від 19.02.2018р. розгляду тендерної пропозиції щодо закупівлі послуг «Будівельні роботи та поточний ремонт», код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:45000000-7 – будівельні роботи та поточний ремонт» за оголошенням UA-2017-11-020-000944-b, яким визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО»;
- визнання недійсним договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р., укладеного між філією «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» щодо закупівлі послуг «Будівельні роботи та поточний ремонт», код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:45000000-7 – будівельні роботи та поточний ремонт» з відповідними додатковими угодами до договору.
2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.04.2020р. було відкрито провадження у справі №922/1236/20 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.07.2020р. (повний текст підписано 04.08.2020р.) у справі №922/1236/20 у задоволенні позовних вимог керівника Харківської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України було відмовлено в повному обсязі.
4. Означене рішення суду обґрунтоване відсутністю встановлених місцевим судом підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», оформленого протоколом №4 від 19.02.2018р. розгляду тендерної пропозиції щодо закупівлі послуг «Будівельні роботи та поточний ремонт», код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:45000000-7 – будівельні роботи та поточний ремонт» за оголошенням UA-2017-11-020-000944-b, яким визнано переможцем – Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО». Своєю чергою, відмова у задоволенні позовної вимоги щодо визнання недійсним договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р. була обґрунтована не доведенням Позивачем факту недотримання будь-якої з передбачених ст.203 Цивільного кодексу України вимог щодо дійсності договору.  

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
5. Прокурор Харківської області, не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2020р. у справі №922/1236/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:
6.1. залишення поза увагою місцевого суду не підтвердження жодними матеріалами справи факту наявності у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» інформації про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідну для виконання договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р. на виконання будівельних робіт з технічного переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 у м. Харкові;
6.2. хибне твердження місцевого суду щодо не передбачення у складі тендерної документації документів, які підтверджують трудові відносини працівників з учасником закупівлі та їх фаховий рівень, що суперечить пп.2 п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної документації та пп.2.1 п.2 додатку №2 до тендерної документації;
6.3. безпідставне відхилення місцевим судом аргументів прокурора щодо ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» документально-підтвердженого інформації про досвід виконання аналогічного договору, надання якого є обов`язковим відповідно до пп.2 п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної документації та пп.3.3 п.3 додатку №2 до тендерної документації;
6.4. необґрунтоване посилання місцевого суду на допущення службовими особами тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» технічної помилки, яка полягала в неповному оприлюдненні договору (без додатку №3 «Календарний план виконання робіт»), що за своєю природою свідчить про неналежне виконання Замовником норми абз.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі»;
6.5. надання судом першої інстанції переваги доводам Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» щодо об`єктивної неможливості вчасно подати належним чином оформлену довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів та платежів, що контролюються органами доходів та зборів, у зв`язку з настанням строку (24.02.2018р.) подання документів для участі у закупівлі раніше, ніж строк видачі означеної довідки органами ДФС (26.02.2018р.), безпідставно відхиливши аргументи прокурора про наявність у замовника вірогідних підстав прийняття рішення про відмову Відповідачу 2 в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної документації в межах дискреційних повноважень, визначених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;
6.6. залишення місцевим судом поза увагою обставин необґрунтованого визначення Замовником закупівлі як «роботи» у розумінні п.22 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та не опублікування оголошення про проведення означеної закупівлі, всупереч вимогам п.4 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», англійською мовою, що позбавило можливості участі у тендері іноземної організації;
6.7. ненадання місцевим судом правової оцінки доводам прокурора, що в річному плані закупівель Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на 2017р. закупівля технічного переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 у м. Харкові по коду ДК 021:2015:45000000-7 – «будівельні роботи та поточний ремонт», очікуваною вартістю 10229509,60грн. в листопаді 2017р. не запланована, що є порушенням ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі»;
6.8. необґрунтований вихід місцевим судом за межі позовних вимог, шляхом зазначення у тексті оскаржуваного рішення твердження, що джерелом фінансування закупівлі «Будівельні роботи та поточний ремонт (Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 у м. Харкові)» є власні кошти Акціонерного товариства «Укртрансгаз», а не кошти державного бюджету, незважаючи на те, що визначальним критерієм для застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про публічні закупівлі» є не статус грошових коштів, за які придбаваються послуги, як бюджетних, а спроможність за рахунок закупівель забезпечити потреби держави та територіальної громади.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення учасників справи:
7. Акціонерним товариством «Укртрансгаз», в межах визначеного апеляційним судом строку, наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, зазначаючи, що:
7.1. твердження Скаржника про невідповідність тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» умовам пп.2 п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної документації не відповідають матеріалам справи, з огляду на надання останнім довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (із зазначенням 14 позицій обладнання та матеріально-технічної бази), відповідних сканкопії видаткових накладних та актів приймання-передачі обладнання на 108 позицій обладнання та матеріально-технічної бази, які учасник вважав за необхідне для виконання вказаних робіт. Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком 13 працівників, та копії наказів про прийняття на роботу 12 співробітників та 31 копія дипломів, сертифікатів, свідоцтв тощо, які підтверджують фаховий рівень працівників;
7.2. аргументи Скаржника щодо ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів спростовуються матеріалами справи, оскільки останнім надавались відповідна довідка про досвід виконання договорів №14111/АПС від 14.11.2016р. та №185-08/АТЗ від 12.08.2016р. (та їх копії), листи-відгуки вих.№23-131 від 18.09.2017р. та вих.№2323 від 23.01.2018р. Своєю чергою, вимога щодо можливості ознайомитись зі складом робіт, які були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» за аналогічними договорами, тендерною документацією не була передбачена;
7.3. доводи прокурора стосовно допущення службовими особами тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз» технічної помилки, яка полягала у неповному оприлюдненні спірного договору (без додатку №3 «Календарний план виконання робіт»), є неспроможними, оскільки приписи абз.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент укладення договору, передбачали лише публікацію договору, тоді як редакція вказаного Закону на сьогоднішній день передбачає публікацію договору та всіх додатків до нього;
7.4. дії тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз» стосовно визнання несуттєвим факт неналежного оформлення Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборі, з огляду на не визначення Законом України «Про публічні закупівлі» форми отримання такої інформації та встановлення положенням ч.2 ст.17 означеного Закону саме права, а не імперативного обов`язку Замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію, є законними та допустимими;
7.5. твердження Скаржника стосовно не опублікування англійською мовою оголошення про проведення означеної закупівлі, всупереч вимогам п.4 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованим, адже означеними приписами чітко встановлено, що для опублікування оголошення англійською мовою, очікувана вартість закупівлі для робіт повинна перевищувати суму, яка еквівалента 5150000,00 євро, тоді як в даному випадку очікувана вартість робіт склала 327344,00 євро;
7.6. посилання прокурора на порушення замовником вимог ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно неодноразового доопрацювання тендерної документації після початку закупівлі, є безпідставним, оскільки означена закупівля була передбачена Річним планом закупівель товарів, робіт і послуг на 2017р. під №17-15-081 з орієнтованим початком в березні, проте, у зв`язку неодноразовим доопрацюванням тендерної документації закупівля, яка була розпочата в листопаді 2017р. та завершена у березні 2018р., була відображена на веб-порталі Уповноваженого органу як перехідна закупівля в Річному плані закупівель товарів, робіт і послуг на 2018р. Крім того, твердження Скаржника, що джерелом фінансування спірної закупівлі є кошти державного бюджету, не підтверджуються матеріалами справи, оскільки замовник не є розпорядником або одержувачем коштів державного бюджету;
7.7. не прийняття Північно-Східним офісом Державної аудиторської служби України рішення про початок моніторингу спірної процедури закупівлі та, як наслідок, не проведення його відповідно до приписів Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла на момент пред`явлення позову, унеможливлює виникнення у прокурора права на подання позову в даній справі з підстав представництва інтересів держави.
8. Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» також надано заперечення на апеляційну скаргу, проте з пропуском встановленого апеляційним судом строку для його подання, разом з клопотанням про його поновлення, мотивоване отримання ухвали апеляційного суду про відкриття провадження у справі лише 30.09.2020р. (передостанній день строку для подання відзиву на апеляційну скаргу/відповідних заперечень) та необхідністю часу для укладання договору про надання правової допомоги та ознайомлення представника з матеріалами справи. Судова колегія, розглянувши означене клопотання Відповідача 2, та встановивши факт отримання Відповідачем 2 ухвали суду 21.09.2020р. тільки 29.9.2020р. (а.с.96 т.2) – тобто за 2 дні до спливу визначеного строку для подання  відзиву, дійшла висновку про можливість його задоволення та поновлення останньому на підставі ст.119 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відповідних заперечень до суду апеляційної інстанції, про що постановлена протокольна ухвала суду від 26.10.2020р.
Відтак, за змістом за змістом своїх заперечень Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначаючи:
8.1. щодо підтвердження наявності матеріальної бази для виконання робіт – матеріали справи містять надану Відповідачем 2 довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій перелічено 14 позицій обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт, передбачених оспорюваним договором. Також на підтвердження наявності відповідного обладнання були надані сканкопії видаткових накладних та актів приймання-передачі обладнання на 108 позицій обладнання та матеріально-технічної бази, тоді як на програмне обладнання «Строительные технологии-СМЕТА» ПИР у матеріалах справи наявний акт приймання передачі;
8.2. щодо підтвердження кваліфікації та трудових відносин працівників – матеріали справи містять довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком 13 працівників, та копії наказів про прийняття на роботу 12 співробітників та 31 копія дипломів, сертифікатів, свідоцтв тощо, які підтверджують фаховий рівень працівників;
8.3. щодо тверджень про наявність у складі тендерної пропозиції сканкопій аналогічних договорів, тоді як додатки до договору відсутні – матеріали справи містять довідку про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням договорів №14111/АПС від 14.11.2016р. та №185-08/АТЗ від 12.08.2016р. (та їх копії), листи-відгуки вих.№23-131 від 18.09.2017р. та вих.№2323 від 23.01.2018р. Своєю чергою, вимога щодо можливості ознайомитись зі складом робіт, які були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» за аналогічними договорами, тендерною документацією не була передбачена, а тому й не надавалась;
8.4. щодо тверджень про оприлюднення замовником в електронній системі «Prozorro»договір з Додатками 1, 2, однак не оприлюднено Додаток 3 (календарний план) – місцем судом вірно встановлено, що на виконання вимог абз.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» після підписання договору №7031/1803000196 від 07.03.2018р. у той же день 07.03.2018р. секретарем тендерного комітету філії вказаний договір було оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу. При цьому, через технічну помилку договір було оприлюднено без останнього Додатку №3 «Календарний план виконання робіт». Вказана технічна помилка була виправлена 19.11.2019р. під час публікації змін до договору - Додаткової угоди про продовження строку дії договору (через документально підтверджені обставини) та не є достатньою підставою для визнання недійсним договору №7031/1803000196 від 07.03.2018р. від відповідно до положень ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України;
8.5. щодо тверджень прокурора про відсутність належним чином оформленої довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів - повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено замовником на веб-порталі уповноваженого органу 19.02.2018р., тобто 5-ти денний термін подачі переможцем документів спливав 24.02.2018р., але останній день припадав на неробочий день суботу, тоді як встановлений Порядком №567 від 10.10.2013р. термін видачі довідки про відсутність заборгованості органами ДФС, встановлений в робочих днях, спливав лише 26.02.2018р. Таким чином, внаслідок колізії вищезазначених термінів учасник не мав об`єктивної можливості вчасно подати належним чином оформлену довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, та надав таку довідку 23.02.2018р. по встановленій Порядком формі, оформлену через програму «M.E.DOC», а в подальшому при оформлені оригіналів договорів довідка була отримана в паперовому вигляді та з печатками надана Акціонерному товариству «Укртрансгаз»;
8.6. щодо визначення замовником закупівлі як «робота» замість «послуга» і оголошення необхідним публікування оголошення про проведення означеної закупівлі англійською мовою – місцевим судом вірно зазначено, що для опублікування оголошення англійською мовою Законом України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що очікувана вартість закупівлі для робіт повинна перевищувати суму 5150 тисяч євро. Враховуючи, що очікувана сума закупівлі становила 327344 євро, що не перевищувало визначений Законом межу, положення п.4 ст.10 цього Закону не застосовуються.
8.7. щодо тверджень Скаржника про відсутність в річному плані закупівель Відповідача 1 на 2017р. закупівлі технічного переоснащення пожежної сигналізації – закупівля будівельних робіт з технічного переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові була передбачена Річним планом закупівель товарів, робіт і послуг на 2017р. під №17-15-081 з орієнтовним початком закупівлі в березні. У зв`язку з неодноразовим доопрацюванням тендерної документації закупівля була розпочата в листопаді 2017р. та завершена в березні 2018р., у зв`язку з чим на веб-порталі уповноваженого органу вона відображена, як перехідна закупівля в річному плані закупівель товарів, робіт і послуг Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на 2018р. та доступна за посиланням https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2018-01-02-003076-a. 
Окрім того, Відповідач 2 зазначив, що Харківська місцева прокуратура №2, зважаючи на її функції, визначені ст.2 Закону України «Про прокуратуру», не мала права подання позову про визнання недійсним договору, бо не є ані стороною договору, ані зацікавленою особою у розумінні ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України, бо бюджетні кошти не задіяні при виконанні договору, а отже захисту будь-якого державного інтересу не відбувається.
9. Північно-Східним офісом Державної аудиторської служби України, в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України, відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
10. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 15.09.2020р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Стойка О.В.
11. Ухвалою від 21.09.2020р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/1236/20, а ухвалою від 05.10.2020р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Прокуратури Харківської області у судовому засіданні на 26.10.2020р. о 10:00 з повідомленням учасників справи.
12. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці членів судової колегії, суддів Стойки О.В. та Істоміної О.А., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду їх було замінено на суддю Пушая В.І. та Пелипенко Н.М., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020р. у справі №922/1236/20.
13. Враховуючи викладене в п.п.10-12 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пелипенко Н.М та Пушай В.І. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
14. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
15. У судовому засідання 26.10.2020р. прокурор підтримав свої вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.
Уповноважений представник Позивача у судове засідання 26.10.2020р. з`явився, підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги Скаржника.
Уповноважені представники Відповідача 1 та Відповідача 2 у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстави, викладених у відзиві і запереченнях,  наголошуючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду.
16. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
17. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 20.11.2017р. філією «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення UA-2017-11-20-000944-b про проведення відкритих торгів на закупівлю «Будівельні роботи та поточний ремонт (Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові)» (роздруківка з сайту prozorro.gov.ua –а.с.а.с.32-37 т.3).
Вказана закупівля була внесена до Річного плану закупівель на 2017р. Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз». (а.с.а.с.29-31 т.3).
18. Як зазначає прокурор та не заперечується сторонами у справі, з урахуванням Змін до тендерної документації, затверджених проколом №46 від 22.12.2017р., Замовником встановлено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам, встановленим в тендерній документації, зокрема для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено наступні кваліфікаційні критерії: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердження досвіду виконання аналогічного договору; 4) наявність ліцензій, дозволів, сертифікатів, необхідних для надання послуг згідно предмету закупівлі; 5) наявність фінансової спроможності.
19. З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» до тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» під час процедури закупівлі надавалися, зокрема, наступні документи:
- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.188 т.1), накази (розпорядження) про прийняття на роботу таких працівників (а.с.а.с.142-153 т.1), копії дипломів, сертифікатів, свідоцтв тощо, які підтверджують фаховий рівень працівників (а.с.а.с.201-218 т.1);
- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (а.с.189 т.1) зі сканкопіями видаткових накладних (а.с.а.с.226-231 т.1);
- довідка про досвід виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» аналогічного договору (а.с.195 т.1), разом з копіями договорів №14111/АПС від 14.11.2016р. (а.с.а.с.236-241 т.1) та №185-08/АТЗ від 12.08.2016р. (а.с.а.с.5-9 т.2) та листами-відгуками від інших замовників №2323 від 23.01.2018р., №23-131 від 18.09.2017р. (а.с.а.с.141, 156 т.1);
- довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів від 21.02.2018р. (а.с.81 т.1);
- інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення №4916/10-14 від 21.02.2018р. (а.с.80 т.1), довідки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про відсутність станом на 20.02.2018р. не знятої чи не погашеної судимості №18051395948443250266 та №18051637718823979273 відповідно (а.с.а.с.73, 74 т.1), антикорупційна програма Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» (а.с.а.с.91-110 т.1), затверджена наказом №4/АП від 03.01.2011р. (а.с.57 т.1);
- довідка про наявність кредитів №ДЗ-В1/62183 від 29.01.2018р. (а.с.191 т.1), довідка про відкриття рахунків №ДЗ-В1/6111501 від 06.12.2017р. (а.с.192 т.1).
20. Відповідно до протоколу №4 розгляду тендерних пропозицій від 19.02.2018р. (а.с.а.с.51-53 т.1) тендерним комітетом філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» встановлено, що пропозиція останнього відповідає всім умовам тендерної документації, у зв`язку з чим його було визнано переможцем процедури закупівлі.
19.02.2018р. філією «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО». (а.с.50 т.1)
21. 07.03.2018р. за результатами проведених відкритих торгів між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» (Замовник) в особі філії «Науково-дослідний інститут транспорту газу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» (Підрядник) було укладено договір №7031/1803000196 (а.с.а.с.54-61 т.2 – договір), відповідно до п.1.1. якого Підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі, відповідно до договірної ціни та згідно з технічними вимогами і якісними характеристиками (додаток №1 (а.с.а.с.165-184 т.1), на свій ризик виконати за завданням Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити наступну роботу: Будівельні роботи (Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові).
21.1. Згідно з п.2.1 означеного договору, ціна останнього відповідно до договірної ціни (додаток №2 (а.с.62 т.2) становить 8800000,00грн., в тому числі ПДВ 1466666,67грн. (розрахунки до договірної ціни – а.с.а.с.63-79 т.2).
Строк дії договору, відповідно до п.10.1., становить з моменту його підписання сторонами і до 31.12.2019р.
21.2. Сторонами шляхом укладення додаткової угоди №1 від 19.11.2019р. (а.с.52 т.2) до договору №7031/1803000196 від 07.03.2018р., погодження внесення змін, зокрема, до п.10.1. договору, із зазначенням строку дії останнього до 31.12.2020р.
Крім того, означеною додатковою угодою було затверджено додаток №3 – Календарний план виконання робіт (а.с.53 т.2). 
22. Матеріали справи містять загальну пояснювальну записку (а.с.а.с.80-101 т.2), проект (а.с.а.с.170-191 т.2), робочу документацію (а.с.а.с.11-51, 126-169 т.2) по проектуванню об`єкту будівництва – «Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові», які розроблені Товариством з обмеженою відповідальністю «Грандград» на підставі завдання №15.45.001 від 27.04.2015р. (а.с.а.с.102-110 т.2), сертифікати відповідності приладів, встановлення яких планувалося під час виконання предмету закупівлі (а.с.а.с.82-90, 128-131 т.1), листування між Підрядником та постачальниками означених приладів (а.с.а.с.220-221 т.1), дозвільні документи Підрядника (а.с.а.с.154, 162-164 т.1), довідка стосовно надання інформації про залучення субпідрядних організацій (а.с.132 т.1), дозвільні документи субпідрядника (а.с.а.с.158-160 т.1), листування між Підрядником та генеральним проектувальником – Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа-ком» (а.с.155 т.1), якого було уповноважено Товариством з обмеженою відповідальністю «Грандград» листом №94 від т.20.04.2017р. (а.с.157 т.1) на здійснення означених функцій, фінансовий звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» (суб`єкта малого підприємництва) за 2017р. (а.с.а.с.242-250 т.1, 1-4 т.2)
23. Вказані в п.п.17-22 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не заперечуються.
24. Місцевим судом встановлено, що Харківська місцева прокуратура №2 листом №04-09-6138-18 від 24.01.2020р. зверталась до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України з проханням виділити спеціаліста для проведення документальної перевірки додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель при закупівлі «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові), здійсненою філією «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз».
У відповідь листом №20-31-26/753 від 07.02.2020р. (а.с.40 т.1) Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України повідомив про виділення головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Аляб`євої Ольги Михайлівни, за умови надання всіх документів фінансово-господарської діяльності, необхідних для проведення зазначеної перевірки.
Листом №20-31-26/896 від 17.02.2020р. (а.с.41 т.1) Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України повідомив про направлення на адресу Харківської місцевої прокуратури №2 довідки щодо участі у перевірці в якості спеціаліста від 14.02.2020р. (а.с.а.с.42-49 т.1).
25. Харківською місцевою прокуратурою №2 на адресу Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист №32-2515 вих-20 від 19.03.2020р. (а.с.а.с.38, 39 т.1), за текстом якого було зазначила про наявність підстав для пред`явлення позову в порядку господарського судочинства в інтересах держави про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівля послуг. Окрім того, Харківською місцевою прокуратурою №2 запропоновано у разі відсутності можливості та/або бажання пред`явити означений позов повідомити про подібне рішення не пізніше 7 днів з моменту його отримання задля оперативного поновлення прав держави.
Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України листом №20-25-26/1763 від 02.04.2020р. (а.с.а.с.229-230 т.2) повідомив Харківську місцеву прокуратуру №2 про відсутність можливості звернення з позовом до філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до суду, у зв`язку з відсутністю у філії статусу юридичної особи, внаслідок чого остання не може бути належним відповідачем у справі та такою, по відношенню до якої не можливо здійснити заходи фінансового моніторингу.
26. Своєю чергою, Харківською місцевою прокуратурою №2 під час опрацювання інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «ProZorro», щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів, та з урахуванням відомостей, що містились в довідці від 14.02.2020р., складеною головним державним аудитором Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України Аляб`євою Ольгою Михайлівною, встановлено невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» умовам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та вимог ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», за таких обставин тендерна пропозиція Відповідача 2 мала бути відхилена згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Зважаючи на прийняття тендерним комітетом філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» рішення про визнання переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» та укладення з ним договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р., предметом якого є «Будівельні роботи та поточний ремонт (Технічне переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 в м. Харкові) – ДК 021:2015:45000000-7, який підлягає визнанню недійсними на підставі ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, Харківська місцева прокуратура №2 в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України звернулася з відповідними вимогами до господарського суду.
27. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулює відносини у сфері з публічних закупівель, а також положень Цивільного та Господарського кодексів України.

VІ. Оцінка апеляційного суду:
28. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
29. Сутність розглядуваного спору полягає у встановленні наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», оформленого протоколом №4 від 19.02.2018р. розгляду тендерної пропозиції щодо закупівлі послуг «будівельні роботи та поточний ремонт», код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:45000000-7 – будівельні роботи та поточний ремонт» за оголошенням UA-2017-11-020-000944-b, яким визнано переможцем – Товариство з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО», що опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача, а також визнання недійсним укладеного на підставі означеного рішення договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р. через недодержання при його укладенні норм Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог ст.203 Цивільного кодексу України.
30. Беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідних норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.
31. Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, а тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
32. Проаналізувавши наявні матеріали справи, судова колегія погоджуючись з висновком суду першої інстанції, наголошуючи на правильність дій тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» при розгляді тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» на предмет її відповідності вимогам тендерної документації (кваліфікаційним критеріям), зазначаючи наступне.
32.1. Твердження Скаржника щодо залишення місцевим судом поза увагою не підтвердження Відповідачем 2 належними засобами доказування факту наявності у складі тендерної пропозиції інформації про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідну для виконання договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р. на виконання будівельних робіт з технічного переоснащення пожежної сигналізації в інженерно-лабораторному корпусі по вул. М. Конєва, 16 у м. Харкові, є хибним, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (із зазначенням 14 позицій обладнання та матеріально-технічної бази) разом відповідними сканкопіями видаткових накладних та актів приймання-передачі обладнання на 108 позицій обладнання та матеріально-технічної бази, які Відповідач 2 вважав за необхідне для виконання вказаних робіт. Наразі, вимоги щодо конкретного змісту позицій обладнання і матеріально-технічної бази тендерна документація не містить, що унеможливлює оцінку наданих Відповідачем 2 цих документів у складі своєї пропозиції як недостатніх.
32.2. Надання Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком працівників, з додатковим наданням копій наказів про прийняття на роботу 12 працівників та 31 копію дипломів, сертифікатів, свідоцтв тощо, що підтверджують їх фаховий рівень для виконання робіт за проектом, у своїй сукупності спростовує аргументи апеляційної скарги щодо ненадання до тендерної пропозиції документів на підтвердження трудових відносин з Відповідачем 2 та фаховий рівень окремих співробітників. Колегія суду також відмічає, що тендерна документація не визначає конкретної кількості і посади працівників, стосовно яких учасником мають бути надані відповідні підтверджуючі документи.
32.3. Аргументи Скаржника щодо ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів спростовуються матеріалами справи, оскільки останнім надавалась відповідна довідка про досвід виконання договорів №14111/АПС від 14.11.2016р. та №185-08/АТЗ від 12.08.2016р. (їх копії) та листи-відгуки вих.№23-131 від 18.09.2017р. та вих.№2323 від 23.01.2018р. Між тим, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції стосовно тієї обставини, що вимога щодо можливості ознайомитись зі складом робіт, які були виконані Відповідачем 2 за аналогічними документами, тендерною документацією не була передбачена.
32.4. Оскільки відповідно до положень ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України оцінка законності спірного договору про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р здійснюється у світлі обставин, що існували на момент його укладення, подальше оприлюднення інформації щодо додатків до цього договору в порядку п.10 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» не має безпосереднього відношення до предмету позову, оскільки оскаржуване (окрім договору) рішення тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», оформлене протоколом №4 від 19.02.2018р., прийняте до виникнення у Відповідача 1 обов`язку здійснити згадуване прокурором оприлюднення й хронологічно не перебуває в залежності від нього.
32.5. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з твердженням місцевого суду щодо відсутності у Відповідача 2 об`єктивної можливості вчасно подати належним чином оформлену довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. Між тим, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняття рішення про відмову учаснику в прийнятті участі в процедурі публічних закупівель навіть при наявності заборгованості по податкам та зборам (а в даному випадку наявність даної заборгованості прокурором не доведена) – не є імперативним обов`язком Замовника, а віднесена до сфери його дискреційних повноважень. Тобто вказана обставина не може бути підставою для прийняття рішення про переможця незаконним та ставити під сумнів законність укладеного договору.
32.6. Доводи апеляційної скарги, викладені в у пп.пп.6.6., 6.7. означеної постанови, враховуючи, що об`єктом оскарження не є ані сама тендерна документація (рішення про її затвердження (зміну), ані рішення про проведення відкритих торгів, не пов`язані із заявленими та розглянутими позовними вимогами – до моменту визнання відповідних рішень недійсними при оцінці обґрунтованості заявленого позову, суд в силу ч.5 ст.12 Цивільного кодексу України виходить з презумпції правомірності здійснення Відповідачем 1 своїх прав як Замовника закупівлі в цій частині. Окрім того, погоджуючись з висновками суду першої інстанції відносно правильності кваліфікації предмета закупівлі як «роботи», а не як «послуги», колегія апеляційного суду зауважує, що захист невизначених прав потенційних учасників закупівлі – іноземних організацій – не відноситься до функцій прокурора у відповідності з положеннями ст.131-1 Конституції України.
32.7. Оцінка правильності визначення джерела фінансування закупівлі (кошти державного бюджету або власні кошти Відповідача 1) в даному випадку не впливає на результат вирішення заявлених позовних вимог, оскільки ані учасники спору, ані суд першої інстанції не спростовує застосовність до спірних правовідносин положень Закону України «Про публічні закупівлі». Своєю чергою, не оскаржений в апеляційному порядку Відповідачами висновок місцевого суду про обґрунтованість ініціювання прокурором заявленого позову, в порядку представництва інтересів держави в процедурі публічних закупівель, з урахуванням встановлених ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України меж оскарження, обумовлює перегляд справи з урахуванням застосування Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідає положенням ч.1 ст.2 та п.4 ч.1 ст.1 цього Закону (в редакції, чинній на момент спірної закупівлі), враховуючи основний вид діяльності Замовника (транспортування газу трубопроводами – а.с.109 т.3) та вартість предмету закупівлі (10229509,60грн. – очікувана вартість та 8800000,00грн. – за умовами спірного договору).
33. Відтак, враховуючи викладене в п.32 цієї постанови та не доведення прокурором підстав невідповідності тендерної пропозиції Відповідача 2 положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та факт визнання апеляційним судом законності рішення тендерного комітету філії «Науково-дослідного інституту транспорту газу «Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», оформленого протоколом №4 від 19.02.2018р., укладений за результатом такої закупівлі договір про закупівлю послуг №7031/1803000196 від 07.03.2018р між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії «Науково-дослідний інститут транспорту газу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз ПВО» є правомірним.
34. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення по суті задоволених позовних вимог із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення суду, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга прокурора Харківської області залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.
35. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу прокурора Харківської області, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2020р. (повний текст підписано 04.08.2020р.) у справі №922/1236/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 28.07.2020р. (повний текст підписано 04.08.2020р.) у справі №922/1236/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Прокуратури Харківської області, м. Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 26.10.2020р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 27.10.2020р.

Головуючий, суддя-доповідач                                                Д.О. Попков

Суддя                                                                                           В.І. Пушай  

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко  

Надіслано судом до ЄДРСР – 27.10.2020р.