ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" грудня 2020 р.                                                                    Справа №909/757/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого – судді                                                            Кравчук Н.М.
суддів                                                                                 Кордюк Г.Т.
                                                                                          Плотніцький Б.Д.
секретар судового засідання Кобзар О.В.
розглянувши           апеляційну скаргу Заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури за вих. № 15-42вих-20 від 28.09.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/2680/20 від 30.09.2020)
на ухвалу                    Господарського суду Івано-Франківської області від 10.09.2020 (суддя Т.В. Максимів ) про повернення позовної заяви
у справі                    № 909/757/20
за позовом:                    Першого заступника прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави  в особі Департаменту охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації  
до відповідача:           Комунального підприємства "Обласний аптечний склад", м. Івано-Франківськ
про                               визнання недійсним п. 3.1 договору від 02.04.2020 в частині включення у ціну договору ПДВ в сумі 133     188,00 грн та стягнення коштів

за участю учасників справи:
від прокуратури: Рогожнікова Н.Б. – прокурор відділу (посвідчення №     057861 від 05.11.2020)
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Ковалюк В.М. – директор (наказ №     139-к від 06.07.2017)

ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Івано-Франківської області звернувся з позовом перший заступник прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави в особі Департаменту охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації до КМ "Обласний аптечний склад" про визнання недійсним п. 3.1 договору від 02.04.2020 №1/СОVID- 19 в частині включення у ціну договору ПДВ в сумі 133     188,00 грн та стягнення коштів.
Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 10.09.2020 у справі № 909/757/20 позовну заяву повернуто заявнику на підставі п.4 ч.5 ст. 174 ГПК України.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що перший заступник прокурора Івано-Франківської області не подав суду доказів виконання, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", обов`язку щодо надання можливості Департаменту охорони здоров"я Івано-Франківської ОДА відреагувати на стверджуване порушення, самостійно вчинити дії для виправлення ситуації чи звернутися з позовом до суду. Судом встановлено, що прокурором не дотримано розумності строку для звернення до суду з даним позовом після того, як позивачу стало відомо про можливе порушення інтересів держави з урахуванням предмету та підстав заявлених позовних вимог до відповідача.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Івано-Франківська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що тягне за собою її скасування з наступних підстав. Зокрема, скаржник зазначає, що підставою для звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави стала допущена Департаментом бездіяльність, яка полягала у невжитті з квітня 2020 року заходів щодо усунення порушень, допущених при здійсненні закупівлі агрохімічної продукції – дезінфікуючих засобів. Прокурор зазначає, що  листом прокуратури від 31.07.2020 №     05/1-31 вих-20 повідомлено Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської області ОДА про виявлені порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку із поширенням короновірусної хвороба (COVID-19)» і Податкового кодексу України та запропоновано самостійно їх усунути. Проте, вважає прокурор, що судом неправильно оцінено розумність строку, упродовж якого Департамент мав можливість усунути допущені порушення, з моменту направлення прокуратурою області листа від 31.07.2020 до заявлення 04.09.2020 позову.
Представник скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю.
Позивач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, надіслав клопотання про розгляд даної справи без його участі (зареєстроване в канцелярії суду за вх№01-04/6827/20 від 20.11.2020). У заяві щодо поданої апеляційної скарги доводи скаржника підтримує, просить суд скасувати ухвалу суду першої інстанції, а справу направити до місцевого господарського суду для продовження розгляду на стадію відкриття провадження для вирішення питання щодо можливості прийняття позовної заяви (зареєстрована в канцелярії суду за вх№01-04/6210/20 від 26.10.2020).
Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав, представник в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив в усному порядку, ухвалу суду першої інстанції вважає законною та обґрунтованою, відтак, просить суд залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційної інстанції встановила наступне.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з абзацами 1 і 2 ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до абзаців 1 - 3 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Одночасно згідно з положеннями частин третьої - п`ятої ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Однак, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав намір та відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Як вбачається з матеріалів справи, упродовж квітня 2020 року Департаментом укладалось ряд договорів про закупівлю товарів, які звільнені від оподаткування ПДВ відповідно до п.71 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, положення п.198.5 ст. 198 та ст. 199 розділу V Кодексу згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №     224.
Норми діючого законодавства є загальнодоступними, відповідно наведене підтверджує факт обізнаності Департаменту про законодавче звільнення від оподаткування ПДВ закупівлю засобів захисту, необхідних для запобіганню спалахів короновірусної хвороби.
Прокурор вважає, що в даному випадку Департамент проявляє бездіяльність, оскільки з квітня 2020 року по даний час жодних заходів на приведення договору у відповідність до чинного законодавства та стягнення безпідставно сплачених коштів ПДВ на суму 133     188,00 грн не вчинив.
Обґрунтовуючи наявність підстав для звернення до суду з позовною заявою, Перший заступник прокурора Івано-Франківської області покликається на порушення інтересів держави та те, що Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації як орган, який зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, не вжив жодних заходів щодо захисту економічних інтересів шляхом повернення надмірно сплаченого ПДВ, що утворює собою винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції звертає увагу на листування прокурора з позивачем, яке передувало зверненню до суду з даним позовом. Так, зокрема, 31.07.2020 прокурором було надіслано лист 05/1-313 вих-20 позивачу, у якому  просив повідомити позивача: чи вживались відповідні заходи повернення зайво сплаченого податку на додатну вартість.
Висновок суду першої інстанції про те, що приєднаний до матеріалів справи лист від 31.07.2020 за № 05/1-313 вих-20 не може бути розцінений як попереднє звернення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки в ньому зазначена лише вимога про надання інформації для встановлення факту порушення вимог закону, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки вказаний лист адресовано позивачу саме з метою встановлення підстав представництва інтересів останнього в суді. Окрім того, звертаючись з листом від 31.07.2020 за № 05/1-313 вих-20, прокурор просив надати інформацію до 06.08.2020 та фактично надав позивачу можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації.
Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації у відповідь на вищевказаний лист прокуратури повідомив, що  він звернувся листом від 03.08.2020 до КП  «Обласний аптечний склад» стосовно повернення зайво сплаченого податку на додану вартість, проте, останній не може здійснити таке повернення коштів.
12.08.2020 прокуратурою Івано-Франківської області було повідомлено позивача про те, що по даному факту прокуратурою буде подано до суду відповідну позовну заяву про стягнення до бюлджету коштів на суму 133     188, 00 грн.
Суд апеляційної інстанції вважає, що час, з моменту направлення прокуратурою листа від 31.07.2020 і до заявлення 04.09.2020 позову, є достатнім на вчинення позивачем відповідних дій, спрямованих на захист своїх порушених прав, проте, як зазначалося вище, компетентний орган - Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації таких дій не вчинив.
Відтак, колегія суддів вважає, що прокурором було дотримано встановленої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка передує зверненню до суду з відповідним позовом. 
Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції враховує, що факт не звернення Департаменту охорони здоров`я Івано-Франківської обласної державної адміністрації з позовом  до суду свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Близький за змістом висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18.
Приписами     ст. 13 ГПК України     визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі     ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Частиною 1     ст. 86 ГПК України     встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.
Апелянтом з врахуванням вищенаведених нормам права, належними та допустимими доказами підтверджено свої доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала місцевого господарського суду про повернення позовної заяви не відповідає нормам чинного законодавства, відтак її слід скасувати, а апеляційну скаргу задоволити.
Керуючись, ст.ст. 255, 269, 271, 275, 277, 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :
1.          Апеляційну скаргу Заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури задоволити.
2.          Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 10.09.2020 у справі №  909/757/20 скасувати. 
3.          Справу №  909/757/20 направити до Господарського суду Івано-Франківської області для продовження розгляду.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук 
судді                                                                                           Г.Т. Кордюк 
                                                                                                    Б.Д. Плотніцький