П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1120/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року по справі № 540/1120/20 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови,

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправною та скасувати постанову від 17.04.2020 № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 27.02.2020 посадовими особами Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АРК та м. Севастополі проведено фактичну перевірку щодо ФОП ОСОБА_1 з питань дотримання законодавства про працю, а саме щодо оформлення трудових відносин з працівниками, за наслідками якої складено Акт про порушення. На підставі висновків наведеного Акту, Головним управлінням Держпраці у Херсонській області винесено постанову від 17.04.2020 № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС про накладення штрафу на позивачку в розмірі 47 230 грн. В Акті посадові особи територіального органу ДПС дійшли висновку про порушення позивачем вимог ст. 24 КЗпП України, яке полягає у допущенні працівника ОСОБА_2 до роботи без укладання трудового договору. Постанова про накладення штрафу прийнята лише на підставі Акту перевірки, в якому викладені помилкові припущення посадових осіб податкового органу. З огляду на викладене, позивачка просить скасувати постанову від 17.04.2020 у № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що відповідно до наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 26.02.2020 № 372 та направлення від 26.02.2020 № 114 посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області проведено фактичну перевірку з питань додержання законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 . Під час перевірки закладу "Чебуречна №1" ( АДРЕСА_1 ), що належить позивачці, встановлено, що працівник - ОСОБА_2 допущений до роботи без укладення з ним трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, чим порушено вимоги частину 3 статті 24 КЗпП України. За результатами фактичної перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області складено Акт від 27.02.2020 № 165/21-22-33-06/ НОМЕР_1 , яким зафіксовано означене порушення. На підставі висновків Акту податкового органу, відповідачем винесено постанову про накладення штрафу на позивача в розмірі 47 230 грн. від 17.04.2020 № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС. Постанова направлялись позивачу засобами поштового зв`язку. Сукупність наведених обставин свідчить про законність та обґрунтованість спірної постанови, у зв`язку із чим, остання скасуванню не підлягає.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 17 липня 2020 року адміністративний позов задовольнив. 
Скасував постанову № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, винесену від 17.04.2020 начальником Головного управління Держпраці у Херсонській області Берлимом Віталієм Володимировичем щодо фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .
Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Держпраці у Херсонській області на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 судовий збір в сумі 840 (вісімсот сорок)  грн 80 коп, шляхом безспірного списання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління Держпраці у Херсонській області подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального матеріального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-  судом першої інстанції не враховано, що фактичний допуск до роботи працівника вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця;
- судом першої інстанції проігноровано той факт, що Головне управління надало достатньо доводів, що зазначена позивачем угода не була спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій. Тобто керівник, під укладанням цивільної угоди, використовував працю робітника, на умовах трудового договору, який офіційно не укладено;
- відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються також і на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 19.05.2011 (номер запису в ЄДРПОУ 24990000000038183). ФОП знаходиться на обліку ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, Херсонське управління, Голопристанська ДПІ (Голопристанський район), як платник податків з 20.05.2011.
Постановою Головного управління Держпраці у Херсонській області від 17.04.2020 № 165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 47   230 грн на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Оскаржувана постанова складена на підставі висновків Акту фактичної перевірки від 27.02.2020 № 165/21-22-33-06/ НОМЕР_1 , яка проведена посадовими особами Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з метою перевірки дотримання позивачем трудового законодавства, а саме належного оформлення трудових відносин з працівниками. Фактична повірка проводилась згідно наказу від 26.02.2020 № 372 та направлення від 26.02.2020 № 114, виданих в. о. начальника ГУ ДПС в Херсонській області.
В ході проведення перевірки посадовими особами територіального органу ДПС встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 один працівник - ОСОБА_2 допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Крім того, повідомлення про прийняття на роботу працівника ОСОБА_2 не надіслано до територіальних органів ДПС за місцем обліку як платника ЄСВ до початку роботи працівника.
В матеріалах справи наявна цивільна-правова угода, укладена між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та гр. ОСОБА_2 (виконавець) 04.02.2020, згідно якої виконавець зобов`язується виконати такі роботи (надати послуги): по обслуговуванню клієнтів закладу (прийому замовлень, розрахунків з клієнтами), а замовник зобов`язується своєчасно прийняти й оплатити виконану виконавцем роботу (п. п. 1.1, 1.3). Підставою для підписання документа який підтверджує виконання робіт виконавцем за цим договором є підписаний Акт приймання виконаних робіт на об`єкті (п. 2.1). За виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду за фактично вироблену продукцію, згідно акта виконаних робіт - 3000 грн (п. 2.2).
Листом від 11.03.2020 за вих. № 01-09/1/640 ГУ Держпраці у Херсонській області позивача повідомлено про відкриття з 05.03.2020 року справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Запропоновано в строк до 10.04.2020 надати оригінали або належним чином засвідчені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю.
За результатами розгляду справи ГУ Держпраці у Херсонській області винесено спірну постанову.
Не погоджуючись з даною постановою, позивач звернувся з позовом до суду.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач без встановлення  суті правопорушення, обставин його вчинення та доказів, які таке правопорушення підтверджують, а лише на підставі акта фактичної перевірки Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі розглянув справу та наклав на ФОП ОСОБА_1 штраф.
Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі є наявність ознак трудових правовідносин між позивачкою та ОСОБА_2 .
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини третьої статті 1 статті Закону України «Про охорону праці» працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
За змістом статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.
Згідно із статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналіз наведених норм, дає підстави для висновку, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
В свою чергу, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України.
При співставленні трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі №815/954/18.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи -  оскаржувана постанова про накладення штрафу, винесена відповідачем за неналежне оформлення трудових відносин позивача з фізичною особою ОСОБА_2 
04.02.2020 між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та гр. ОСОБА_2 (виконавець) укладено цивільно - правовий договір, за умовами якого замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобов`язання виконати роботи (надати послуги): по обслуговуванню клієнтів закладу (прийому замовлень, розрахунків з клієнтами), а замовник зобов`язується своєчасно прийняти й оплатити виконану виконавцем роботу (п. п. 1.1, 1.3). Підставою для підписання документа який підтверджує виконання робіт виконавцем за цим договором є підписаний Акт приймання виконаних робіт на об`єкті (п. 2.1). За виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду за фактично вироблену продукцію, згідно акта виконаних робіт - 3000 грн (п. 2.2)( а.с.32).
На виконання вказаного договору складено акт приймання-передачі виконаних робіт між позивачкою та ОСОБА_2 , відповідно до якого зазначено, що станом на 29.02.2020 фактично виконані наступні роботи, згідно цивільно-правового договору від 04.02.2020: підготовлено залу та столи для проведення заходів; здійснено якісне обслуговування клієнтів (надані напої та страви, відповідно до замовлень); виконані додаткових замовлення клієнтів в ході проведення заходу; виконано прибирання після закінчення заходів та отримані розрахунки за надані додаткові замовлення під час проведення заходу. Всього на суму 3000,00 грн.
Статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» встановлено у 2020 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 4723 гривні, з 1 вересня - 5000 гривень;  погодинному розмірі: у погодинному розмірі: з 1 січня - 28,31 гривні, з 1 вересня - 29,2 гривні.
Тобто, з аналізу вищезазначених обставин видно, що відносини з працівником ОСОБА_2 , який фактично здійснював роботу офіціанта. При цьому, за своїм характером такі правовідносини фактично є трудовими, оскільки не містять конкретних фізичних величин або ж об`ємів робіт; в свою чергу, працівник виконує певні функції за конкретною посадою, а не індивідуально-визначену роботу.
При цьому  суд враховує, що належним та достатнім підтвердженням виконання  цивільно-правової угоди  внаслідок виплати доходу фізичним особам  відповідно  до  вимог податкового законодавства (п.п.14.1.180 статі 14 ПК України),    є  платіжні доручення з яких вбачається, що позивач по факту виплати винагороди за цивільно-правовим угодам  сплатив  податок на доходи фізичних осіб та ЄСВ.
Натомість  матеріали справи таких відомостей не містять. 
Враховуючи  вищевикладене,  апеляційний суд зазначає, що зазначена вище угода, укладена позивачкою з фізичною особою ОСОБА_2 не була спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а була пов`язана із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.
Зазначене спростовує доводи позивачки про безпідставне визначення цивільних відносин між нею та ОСОБА_2  як трудових.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що дії позивачки щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджають реалізації права фізичної особи на працю, гарантованого  Конституцією України  та  КЗпП України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 02 липня 2020 року по справі № 809/164/17(К/9901/17437/18)
На підставі 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За таких обставин, відповідачем при проведенні перевірки було вірно встановлено, що позивачкою в порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України було допущено працівника ОСОБА_2 до роботи офіціантом без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що отримавши від Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі акт фактичної перевірки, в якому викладені висновки про порушення ФОП ОСОБА_1 саме тих вимог законодавства про працю, відповідальність за яке встановлена абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, відповідач зобов`язаний був відповідно до частини 5 статті 265 КЗпП України та Порядку № 295 призначити і провести інспекційне відвідування позивача, в ході якого мав встановити, чи дійсно ФОП ОСОБА_1 допущено відповідне порушення.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, до ФОП ОСОБА_1 застосовано штраф на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, яким передбачено відповідальність у вигляді штрафу юридичних та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
Згідно частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок № 509).
Згідно пункту 1 Порядку № 509 він визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі:
- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;
- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/ невиїзного інспектування;
- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Згідно пункту 3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Пунктом 4 Порядку № 509 (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваної постанови) передбачено, що під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
У разі відсутності підстав для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа письмово повідомляє про це суб`єкту господарювання чи роботодавцю у строки, визначені абзацом першим пункту 3 цього Порядку.
Отже, Порядок № 509 передбачає можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач належним чином був повідомлений про розгляд його справи щодо вирішення питання про накладення штрафу, шляхом направлення повідомлення №01-09/1/640 від 11.03.2020 року на адресу позивача, яким запропоновано в строк до 10.04.2020 надати оригінали або належним чином завірені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю (а.с.34) .
ФОП ОСОБА_1 надала пояснення на це повідомлення, у якому зазначила, що між нею та ОСОБА_2 укладено цивільно-правову угоду, яка не має ознак трудового договору, у зв`язку із чим, позивачем не порушено приписів трудового законодавства.
Так, розглянувши справу про накладання штрафу на підставі акта Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АРК та м. Севастополі Головне управління Держпраці у Херсонській області винесено постанову від 17.04.2020 року №165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС про накладення штрафу на позивачку в розмірі 47 230 грн.
Суд першої інстанції помилково застосував  до спірних правовідносин частину  5 статті  265 КЗпП України, та зауважив , що нею фактично встановлено заборону накладення штрафу, якщо цьому не передувало здійснення заходу державного нагляду (контролю), з єдиним виключенням - накладення штрафу без здійснення відповідного заходу можливо виключно на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та яким встановлено період такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.
Дана стаття має посилання на  абзац другий частини 2 статті 265 КЗпП України, у якому зазначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення;
Тобто накладення штрафів на підставі рішення суду можливе лише у разі вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення.
З матеріалів справи не вбачається, що позивачка повторно вчинила порушення трудового законодавства.
   За таких підстав, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, оскільки  встановленими судом фактами доведено, що на час проведення фактичної перевірки, а саме 27.02.2020, у позивачки були відсутні належним чином оформлені трудові відносини із ОСОБА_2 , а тому Головним управлінням Держпраці у Херсонській області правомірно винесено постанову №165/21-22-33-06/НОМЕР_1-ДПС-ФС від 17.04.2020 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 47 230 грн.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року по справі № 540/1120/20 - скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - відмовити.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.