ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/399/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),
суддів Антоніка С.Г., Широбокової Л.П.( зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів  від 04.11.2020 р.)
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.   
Представники сторін:
від відповідача: Бова О.Ю., довіреність №773/ПУ/2020  від 31.01.2020 р.,  адвокат;
від відповідача: Петренко Д.О., довіреність №771/ПУ/2020  від 31.01.2020 р.,  адвокат;
представник позивача двічі у судове засіданння не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2020 у справі №904/399/20
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ 
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград 
про стягнення коштів у розмірі 85 287 856, 54 грн.   

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернувся до  Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" із позовом про стягнення коштів у розмірі  85       287       856,54 грн. за період надання послуг з передачі електричної енергії із липня 2019 року по березень 2020 року ( з урахуванням  заяв про збільшення позовних вимог).
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2020 року у справі №904/399/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивач -  Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив  рішення суду першої інстанції у  даній справі скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на  порушення  судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи, помилковість висновків щодо відсутності обов`язку  відповідача сплачувати за  обсяг наданих послуг з передачі  електроенергії,  яка поставлена відповідачем на експорт.
Зокрема,  судом не враховано, що  Порядком встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженому Постановою НКРЕКП від 22.04.2019 року № 585 передбачено, що   послуга з передачі надається Користувачам, у тому числі,  і при експорті електричної енергії.
Порядком формування  тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, затвердженому Постановою НКРЕКП від 22.04.2019 року № 586, також   передбачено, що  послуга з диспетчеризації надається, в тому числі, при експорті та імпорті електричної енергії.
З огляду на вищезазначене,  врахування позивачем вартості послуги з передачі  електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії при розрахунку вартості Послуги за Договором,  на думку апелянта,  було обґрунтованим  та не суперечило як умовам договору, так і вимогам Кодексу системи передачі.
          Апелянт вважає, що суд   безпідставно   послався на  рішення ЄС у справі С-305/17 «FENS vs Slovak Repablic», оскільки  дане рішення за своїм складом вирішених питань не стосується зобов`язань, які виникли  відповідно до укладеного договору.
          Апелянт також зазначає, що  є помилковим висновок суду про те, що обов`язок щодо сплати  тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено  лише із прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, оскільки  дана постанова лише усунула неоднозначне тлумачення норм учасниками  ринку електричної енергії.
          Необхідність оплати експортерами тарифу на передачу електроенергії була закладена як в  Законі, так і в  підзаконних актах, зокрема, Кодексі системи передачі, Порядком встановлення ( формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії № 585 та № 586.
          Суд не спростував обов`язок відповідача сплачувати  вартість   наданих послуг за період  лютий-березень 2020 року, тобто, за період  що наступив після прийняття постанови НКРЕКП від 07.02.2020 року № 360.
          Апелянт посилається на те, що  суд не навів жодного доказу в підтвердження того, що  всі обсяги електричної енергії  у спірний період  були поставлені відповідачем виключено на експорт.
          Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та задоволення позову.
          Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/399/20 визначено колегію суддів: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді – Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П., що підтверджується витягом з протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 05.08.2020.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського  суду від 10.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2020 у справі № 904/399/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207 на 13.10.2020 року на 09:30 год. 
12.10.2020 року до суду надійшло клопотання  позивача  про відкладення розгляду справи, оскільки  представники позивача, які брали участь у розгляді справи знаходяться на самоізоляції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.10.2020 задоволена заява позивача, розгляд  апеляційної скарги відкладено на 05.11.2020 на 09:30 год., колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – судді – Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П. 
У зв`язку з відпусткою судді Орєшкіної Е.В. відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Широбокова Л.П.
04.11.2020 року вдруге до суду надійшла заява  позивача  про відкладення розгляду справи, оскільки  представники позивача, які брали участь у розгляді справи знаходяться на самоізоляції.
Розглянувши дану заяву, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
По-перше, дана заява, яка надійшла до суду   електронною поштою, не містить  кваліфікованого  електронного підпису.
По-друге,  до заяви не надано жодного доказу на підтвердження обставин неможливості   участі у судовому засіданні.
По-третє,  колегія суддів вважає, що позивач є  юридичною особою,  та    мав можливість  скористатися юридичною допомогою  інших фахівців у галузі права для  здійснення представництва   юридичної особи в суді.  Доказів неможливості  реалізації такого права, позивач суду не надав і в заяві не зазначив.
Крім того,  позивач  не був позбавлений  можливості  брати участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції  поза приміщення суду.
Згідно листа Голови Ради суддів України від 16.03.2020 № 9рс-186/20 та рішення Ради суддів України від 17.03.2020, яким затверджено "Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб" з метою убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб рекомендовано на період з карантину встановити особливий режим роботи судів України, який передбачає, з поміж іншого:
- роз`яснення громадянам можливості відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливості розгляду справ в режимі відеоконференції; 
- обмеження допуску в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань; обмеження допуску у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань; зменшення кількості судових засідань, що призначаються до розгляду протягом робочого дня; здійснення, по можливості, здійснення розгляду справ без участі сторін в порядку письмового провадження;
- приймання всіх необхідних документів в електронному вигляді на електронну адресу суду через дистанційні засоби зв`язку тощо.
   Відповідачем – Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград  надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
       В судовому засіданні 05.11.2020року представники відповідача заперечували проти доводів апеляційної скарги просили залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний  апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          З матеріалів справи вбачається, що 01.01.2019 року між ДП “НЕК “Укренерго” (Оператор  системи передачі) та ПрАТ “ДТЕК Павлоградвугілля” (Користувач) укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії №0081-02024 від 01.01.2019 року (Договір).
За цим Договором ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - Послуга), а Користувач зобов`язується здійснювати оплату за Послугу відповідно до умов цього Договору (п.1.1 Договору)
Згідно з пунктами 9.1-9.2 Договору ОСП взяв на себе зобов`язання забезпечувати надання Послуги з дотриманням установлених показників якості надання цих Послуг відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу системи передачі, а Користувач здійснювати вчасно та у повному обсязі оплату за Послугу на умовах, визначених цим Договором.
За умовами пункту 4.1. Договору, для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяг Послуги. Визначення фактичного обсягу Послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; 
для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі 
даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
Планова та фактична вартість Послуги (грн.) за цим Договором визначається шляхом множення планового та фактичного обсягу Послуги (МВттод) за розрахунковий період на тариф, встановлений Регулятором (грн/МВттод). На вартість Послуги нараховується податок на додану вартість відповідно до законодавства України. (п.5.1 договору)
Ціна Договору визначається згідно з діючим на момент надання Послуги тарифом на послуги з передачі електричної енергії, встановленим Регулятором, та оприлюднюється ОСП на власному веб-сайті в мережі Інтернет. (п. 3.1. Договору)
Згідно з умовами п.п 6.1., 6.5 Договору, Розрахунковим періодом за цим Договором є 1 календарний місяць. Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг Послуги протягом 3 банківських днів з дати отримання та на підставі акта приймання-передачі Послуги, який ОСП надає Користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим. Оплата послуги здійснюється на підставі рахунків, наданих ОСП або самостійно сформованих в електронному вигляді за допомогою “Системи управління ринком” (далі - Сервіс), з використанням кваліфікованого електронного підпису тієї особи, яка уповноважена підписувати документи в електронному вигляді, у порядку, визначеному законодавством.
У разі виникнення розбіжностей за отриманим від ОСП за попередній розрахунковий місяць актом приймання-передачі Послуги, Користувач має право оскаржити зазначену в акті приймання-передачі Послуги вартість Послуги шляхом направлення ОСП повідомлення протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта. Процедура оскарження не звільняє Користувача від платіжного зобов`язання у встановлений Договором термін. Якщо Користувач не надає ОСП повідомлення з обґрунтуванням розбіжностей протягом 5 робочих днів з дати отримання акта приймання-передачі Послуги, то вважається, що цей акт прийнято без розбіжностей. (п.6.6 Договору).
Цей Договір набуває чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019 р. Якщо Користувач не направив ОСП у строк не менший ніж за місяць до закінчення терміну дії Договору повідомлення про припинення дії Договору, то цей Договір вважається подовженим на наступний календарний рік на тих самих умовах. (п.14.1 Договору).
Договір припиняє свою дію, якщо одна зі Сторін перестає бути учасником ринку електричної енергії з дати, зазначеної у заяві Сторони, що вирішила позбутися статусу учасника ринку електричної енергії добровільно. В іншому випадку цей Договір припиняє свою дію з дати набрання законної сили рішенням суду про розірвання Договору. (п.14.3 Договору).
          Звертаючись до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" із позовом про стягнення коштів у розмірі  85       287       856,54 грн. за період надання послуг з передачі електричної енергії із липня 2019 року по березень 2020 року ( з урахуванням  заяв про збільшення позовних вимог),  позивач - ДП “НЕК “Укренерго” посилався на неналежне виконання Відповідачем умов договору про надання послуг з передачі електричної енергії № 0081-02024 від 01.01.2019 в частині оплати за надані послуги  при експорті електричної енергії.
Заперечуючи проти позову, відповідач – ДТЕК «Павлоградвугілля» посилався на  те, що обсяги експорту електричної енергії не враховуються при визначенні фактичного обсягу послуги з передачі,  взагалі не надаються Позивачем та не передбачені умовами договору.
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено із прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі”, яка набула чинності 08.02.2020. Враховуючи те, що частиною предмету спору, є вимоги про стягнення вартості послуг за період липень 2019-січень 2020, тобто, за період, що передує прийняттю Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, а також те, що відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, правові підстави для стягнення з Відповідача відповідної частини заборгованості відсутні.
Відмовляючи у стягненні плати за послуги з передачі експортованих обсягів електричної енергії протягом решти спірного періоду (лютого - березня 2020 року), господарський суд першої інстанції виходив з того, що на момент прийняття рішення у даній справі, дія Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі” була зупинена ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2020 по справі №640/3041/20 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.” 
          Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови у стягненні вартості послуг за період липень 2019-січень 2020 року з огляду на наступне.
Судом встановлено, що з 01.07.2019 тариф на послуги з передачі електричної енергії для ДП “НЕК “Укренерго” становив 347,43 грн./МВт*год (Постанова НКРЕКП від 07.06.2019 № 954); з 01.08.2019 - 312,14 грн./МВт*год (Постанова НКРЕКП від 12.07.2019  № 1411); з 01.09.2019 - 116,54 грн./МВт*год (Постанова НКРЕКП від 30.08.2019  № 1781); з 01.01.2020 - 155,40 грн. /МВт*год (Постанова НКРЕКП від 10.12.2019  № 2668).
Позивач оформив та надіслав Відповідачу підписані зі свого боку акти приймання-передачі послуг з передачі за період липень 2019- березень 2020 на загальну суму 85 287         856,54 грн., а саме, акт від 31.07.2019 на суму 19   837    100,93 грн, від 31.08.2019 на суму 18         917 182,27 грн., від 30.09.2019 на суму 6   438 881,62 грн., від 31.10.2019 на суму 6      481 954,80 грн., від 30.11.2019 на суму 5   487    215,98 грн., від 31.12.2019 на суму 5   961   440,54 грн., від 31.01.2020 на суму 7   663   582,08 грн., від 29.02.2020 року на суму 7   282   976,40 грн., від 31.03.2020 на суму 7   217 521,92 грн. , які   залишись несплаченими відповідачем, оскільки, на його  думку,  такі послуги Позивачем не надавалися, включення обсягів експортованої електроенергії до вартості послуг з передачі є неправомірним.
          За приписами ст. 4 ЗУ “Про ринок електричної енергії” учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з передачі.
Передача електричної енергії - транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (п. 60 ч.1 ст.1 ЗУ “Про ринок електричної енергії”).
Міждержавна лінія електропередачі - лінія електропередачі, що перетинає кордон між Україною та іншою державою і з`єднує об`єднану енергетичну систему України з системою передачі суміжної держави (п.43 ч.1 ст.1 ЗУ “Про ринок електричної енергії”).
Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору (ст.1 ЗУ “Про державний кордон України”).
Отже, в розумінні ЗУ “Про ринок електричної енергії” передача електричної енергії при імпорті або експорті відбувається у віртуальній точці на державному кордоні.
Згідно з приписами п.п.5.1-5.2. Кодексу системи передачі (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії електричними мережами системи передачі.
Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами Оператора системи передачі від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні її експорту, імпорту та транзиту.
Укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії № 0081-02024 від 01.01.2019, відповідно до умов якого Позивач зобов`язався надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - Послуга), а Відповідач зобов`язався здійснювати її оплату в порядку визначеному договором.
При цьому, у п. 4.1 договору сторони погодили, що визначення фактичного обсягу послуги з передачі у розрахунковому місяці здійснюється:
для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;
для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
Тобто, з умов  укладеного договору  не вбачається надання послуг  з передачі електричної енергії у обсягах експортованої електричної енергії.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитор) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Як встановлено судом та не заперечується сторонами у справі, протягом липня 2019 року – березня 2020 року Відповідач здійснив постачання (експорт) електричної енергії за територію України у наступних обсягах: липень 2019 – 47       580,570 МВт*год.; серпень 2019 – 50504,000 МВт*год.; вересень 2019 – 46042,000 МВт*год., жовтень 2019 – 46350,000 МВт*год.; листопад 2019 -  39237,000 МВт*год.; грудень 2019 – 42628,00 МВт*год.; січень 2020 – 41096,000 МВт*год.; лютий 2020 – 39055,000 МВт*год.; березень 2020 – 37704,000 МВт*год. 
При цьому, протягом вказаного періоду, із липня по листопад 2019 року Відповідач мав  ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.09.2018 № 980, проте, постачання електричної енергії споживачам на українському ринку електричної енергії Відповідач не здійснював.
З 11.11.2019 р. вказана ліцензія була анульована та Відповідач здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), виданої згідно Постанови НКРЕКП від 24.10.2019р. №2205.
За приписами п.п.30 та 92 ч.1 ст.1 ЗУ “Про ринок електричної енергії” електропостачальником є суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу, а трейдером є суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.
          Оскільки протягом всього спірного періоду – з липня по листопад 2019 року Відповідач не здійснював постачання електричної енергії споживачам, що не було спростовано позивачем, всі обсяги електричної енергії були поставлені Відповідачем виключно на експорт, а отже, згідно умов укладеного договору у Відповідача був відсутній обов`язок здійснювати сплату послуг щодо передачі спірних обсягів електричної енергії, поставленої ним на експорт.
Порядком встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженим  Постановою НКРЕКП  22.04.2019 року за № 585,  врегульовані відносини щодо формування ліцензіатом та/або суб`єктом господарювання, який планує здійснювати діяльність з передачі електричної енергії (далі - ліцензіат), тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення цього тарифу Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП).
          Згідно даного  Порядку, тариф на послуги з передачі електричної енергії (далі - тариф) - розмір плати в розрахунку на одиницю обсягу передачі електричної енергії електричними мережами визначеної якості, що забезпечує відшкодування ліцензіату обґрунтованих витрат на здійснення діяльності, а також отримання прибутку. 
          Тобто,  даний порядок  не   передбачав  встановлення тарифу на послуги з передачі експортованої електричної  енергії на час   укладення  між сторонами договору.
У подальшому, Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг      № 2609 від 06.12.2019  були внесені зміни до пункту 1.2 глави 1  Порядку, та абзац  17 викладений у наступній редакції:
«тариф на послуги з передачі електричної енергії (далі - тариф) - розмір плати в розрахунку на одиницю обсягу передачі (споживання), експорту електричної енергії електричними мережами визначеної якості, що забезпечує відшкодування ліцензіату обґрунтованих витрат на здійснення діяльності, а також отримання прибутку» .
Дані зміни набрали чинності з 11.12.2019 року, проте, як  вбачається з матеріалів справи,  змін до   договору  з урахуванням даної постанови, прийнято не  було. 
07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:
Так, Постановою НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі” були внесені зміни, зокрема, до наступних положень Розділу XI Кодексу системи передачі:
“ 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та:
...
трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.
…..”.
“ 5.6 Оплата послуг з передачі електричної енергії здійснюється за тарифом, який встановлюється Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.
Тариф на послуги з передачі електричної енергії оприлюднюється ОСП на власному веб-сайті в мережі Інтернет у триденний термін після затвердження його Регулятором.
Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:
…..
для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника,
крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;
.....
для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії…”
Крім того, вказаною Постановою НКРЕКП викладено в новій редакції пункт 4.1 типового договору про надання послуг з передачі електричної енергії, а саме:
“ 4.1. Для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяги Послуги:
1) плановий обсяг Послуги визначається на основі наданих Користувачем повідомлень щодо планового обсягу передачі електроенергії на розрахунковий місяць. У разі ненадання або несвоєчасного надання Користувачем повідомлень плановим обсягом Послуги визначається фактичний обсяг наданої Послуги у попередньому розрахунковому періоді;
2) фактичний обсяг Послуги в розрахунковому місяці визначається відповідно до розділу ХІ Кодексу системи передачі”.
З огляду на викладене, обов`язок щодо сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено саме із прийняттям Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі”, яка набула чинності 08.02.2020. 
Про відсутність законодавчих актів, які б встановлювали обов`язок сплати послуг з передачі експортованих обсягів електричної енергії  до прийняття данної постанови, також свідчить аналіз впливу проекту постанови НКРЕКП “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі”, що має ознаки регуляторного акту, у розділі 4 “Вибір найбільш оптимального альтернативного способу досягнення цілей” якого НКРЕКП встановило, що необхідність прийняття вказаної Постанови викликана відсутністю відповідних положень у чинних нормативно-правових актах.
Враховуючи те, що частиною предмету спору, є вимоги про стягнення вартості послуг за період липень 2019-січень 2020, тобто, за період, що передує прийняттю Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, а також те, що відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі,  господарський суд  першої інстанції  дійшов обґрунтованого  висновку про  відсутність правових підстав для стягнення з Відповідача відповідної частини заборгованості.
Щодо періоду нарахувань за  лютий-березень 2020 року,   тобто, коли  була введена в дію  Постанова НКРЕКП від 07.02.2020 № 360, якою  був встановлений тариф на передачу електричної енергії  в обсягах експортованої  електричної енергії,  то в цій частині  суд також  обґрунтовано  дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з огляду на наступне.
Так,   на момент прийняття рішення у даній справі, дія Постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 “Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі” була зупинена ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2020 по справі №640/3041/20 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309”,  а   тому   відсутні підстави для нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електричної енергії протягом решти спірного періоду (лютого - березня 2020 року).
При  цьому, доводи  позивача про те, що дія  даної постанови  не зупинялась   відносно   відповідача, є неспроможними, оскільки Постанова  НКРЕКП, як регуляторний акт, стосується не окремого   суб`єкта господарювання, а встановлює загальні правила  щодо невизначеного кола осіб незважаючи на  його оскарження лише  окремим суб`єктом господарювання.
У подальшому, постановою Шостого  апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 року  у справі № 640/3041/20, залишено без змін  рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року, яким визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.
Відповідно до статті 2 Закону України « Про ринок електричної енергії», правову основу функціонування ринку електричної енергії становлять      Конституція України, цей Закон, закони України      "Про альтернативні джерела енергії",    "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу",      "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг",      "Про природні монополії",      "Про захист економічної конкуренції",      "Про охорону навколишнього природного середовища", міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.
На виконання зобов`язань України за      Договором про заснування Енергетичного Співтовариства      та      Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування      Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Згідно з пунктом      6 частини 2      статті 2      Закону України "Про ринок електричної енергії"      Кодекс системи передачі має      відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
Частиною 5      статті 7 Закону України "Про ринок електричної енергії"      встановлено, що у разі якщо відмінності у структурі тарифів на послуги з передачі електричної енергії або у правилах балансування перешкоджають міждержавній торгівлі електричною енергією, Регулятор вживає заходів для гармонізації структур тарифів і правил балансування, що застосовуються, з тарифами та правилами енергосистеми (енергосистем) суміжних держав - сторін Енергетичного Співтовариства.
Відповідно до статті 31 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угод про Асоціацію), сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію.
Згідно з частини 1 статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховної Радою України 15.12.2010 року,  мита й кількісні обмеження 
імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються.
          Частиною 11 статті 2 Закону України « Про ринок електричної енергії» перебачено, що суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.
          При  вирішенні даного спору, господарський суд першої інстанції   послався  на  рішення Європейського Суду  справедливості по справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 року щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС,  яким встановлено, що  закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була      та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що право Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства імперативно забороняє встановлення оплати тарифу на передачу електричної енергії при здійсненні експорту та тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні експорту та імпорту, як заходи, що є еквівалентними миту.
При цьому, доводи позивача про  те, що тлумачення  Директиви 2003/54/ЄС  у даній справі не стосується  взаємовідносин, які склалися між сторонами, є  неспроможними з огляду на наступне. 
Так, відповідно до      ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України"      чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Статтею 11 Договору про  заснування Енергетичного Співтовариства передбачено, що нормативно-правова база Європейського Співтовариства  з енергетики  для цілей цього Договору означають:
І) директиву Європейського Парламенту й Ради Європи 2003/55/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно загальних  засад функціонування внутрішнього  ринку  природного газу та постанову Європейського Парламенту  й Ради Європи 1228/2003/ЕС від 26.06.2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної  передачі електроенергії.
Відповідно  до статті 94 Договору про заснування ЕС Інституції тлумачать  будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому про заснування ЕС як такі, що походять  із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду  чи суду першої інстанції Європейських Співтовариств.
З огляду на вищезазначене, з урахуванням положень  Закону України « Про ринок електричної енергії», Закону України « Про міжнародні договори України», норм ГПК України,   суд першої інстанції  правильно  зазначив, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів  електроенергії  не передбачено умовами укладеного договору  про надання послуг  з передачі електричної  енергії, суперечить  судовій практиці  Європейського Союзу  та   порушує міжнародні зобов`язання України, а тому,  враховуючи неправомірність дій Позивача щодо нарахування послуг з передачі на обсяги експортованої електричної енергії, відсутні підстави  для задоволення заявленого позову.
  Інші доводи позивача є неспроможними  і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, що у відповідності до статті 276 ГПК України є підставою для   залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ  – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.07.2020 у справі №904/399/20– залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ.
Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти  днів  з дати її прийняття.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 13.11.2020року.

Головуючий суддя                                                                      О.В.Березкіна   

Суддя                                                                                             С.Г.Антонік

Суддя                                                                                            Л.П.Широбокова