Номер провадження: 33/813/1178/20
Номер справи місцевого суду: 522/12606/20 
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М. 
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя Джулай О.Б.
за участю:
секретаря судового засідання Подуст Т.П.
захисника Чапуріної С.І.
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Чапуріної С.І. , яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28 серпня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності   ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави України у розмірі шестиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, а також стягнутий судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Відповідно до оскарженої постанови судом першої інстанції було встановлено, що   ОСОБА_1 21.07.2020 року о 19 год.00 хв. в м. Одеса, по пр. Гагаріна 16/3 керував транспортним засобом Mercedes номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей та обличчя. На вимогу інспектора патрульної поліції від проходження в установленому порядку огляду для визначення стану сп`яніння, в присутності свідків відмовився, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р., № 1306.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою суду адвокат Чапуріна С.І. , яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що апелянт не згоден із зазначеною постановою у зв`язку з порушення норм матеріального і процесуального права, виходячи з нижченаведеного:
- при складанні протоколу було порушено Інструкцію «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735;
- відеозапис, який наявний в матеріалах справи, не має доказового значення, оскільки не містить відомостей щодо інкримінованого правопорушення.
Також зазначає, що з 01.07.2020 року правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП втратила чинність, тому провадження підлягає закриттю на підставі п.6 ст.247 КУпАП через скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність.
На підставі викладеного адвокат просить постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28 серпня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності   ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.6 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Позиції учасників судового розгляду. 
В судовому засіданні адвокат Чапуріна С.І. , яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Статтею 294 КУпАП визначено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені норми чинного законодавства суддею суду першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 130 КпАП України визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти у встановленому законом порядку медичний огляд для визначення стану сп`яніння, а тому суд вважає, що не виконання такого обов`язку з боку водія є грубим порушенням Правил дорожнього руху України. Самі підстави для такої вимоги передбачені Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, встановлення їх наявності є виключною компетенцією працівника поліції за його суб`єктивним сприйняттям наявних факторів.
Згідно ч. 6 ст. 266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року затверджено Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, а саме: згідно п.4, 6, 8 вказаного порядку, огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
         Як зазначено у ст. 7 Розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України від 09.11.2015р. № 1452/735, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).
Згідно п. 8., 9 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України від 09.11.2015р. № 1452/735 передбачено, що форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що такий порядок працівниками поліції не було дотримано. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат Чапуріна С.І. повідомила, що працівниками патрульної поліції було порушено процедуру проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, на місці зупинки транспортного засобу та не запропонували пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі.
Вказані пояснення не спростовуються наявними доказами, тому не викликають сумнівів у суду апеляційної інстанції. При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги, що відмова від огляду на стан сп`яніння повинна бути належним чином зафіксована, оскільки із цією вимогою закон пов`язує дійсність і правомірність цієї процедури та подальшого притягнення водія до адміністративної відповідальності.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 132727 від 21.07.2020 року у ОСОБА_1 , виявлено наявність ознак алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей та обличчя, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому Законом відмовився у присутності двох свідків.(а.с.3)
Протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1-4 ст.130 КУпАП, повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП; в ньому зазначається результати огляду; до нього долучаються докази перебування особи у стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження такого огляду; а наявність свідків є обов`язковою.
Так в матеріалах справи про притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, зафіксовано присутність свідків та здійснення відео фіксації. 
В матеріалах справи наявні письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , згідно з якими ОСОБА_1 в їх присутності відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння (а.с.4-5). Суддя суду першої інстанції послався на ці пояснення, як на доказ вини ОСОБА_1 .
Апеляційним судом досліджені зазначені письмові пояснення вказаних свідків, які, на думку апеляційного суду, не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки розглядаючи дану адміністративну справу суддя суду першої інстанції не допитав безпосередньо свідків і не переконався в достовірності їх письмових пояснень, які, в зв`язку з викладеним, викликають об`єктивні сумніви та не підтверджують вину ОСОБА_1 . 
Суд зауважує, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтованим, тобто зробленим на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт відмови від проходження такого огляду.
З метою усунення сумнівів в достовірності письмових пояснень свідків апеляційний суд неодноразово викликав в судове засідання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 однак свідки в судові засідання не прибули.
В п.52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.
У відповідності до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, щодо безпідставного посилання судді суду першої інстанції в оскарженій постанові на письмові пояснення свідків, які не були допитані в судовому засіданні.
Також в судовому засіданні апеляційного суду був досліджений відеозапис, який наданий до матеріалів справи, з якого вбачається лише зупинка ОСОБА_1 працівниками поліції та його тривала співбесіда з ними на різні теми, які не стосуються проходження ним огляду на стан сп`яніння, та не містять відомостей щодо його відмови від проходження такого огляду.
Також слід звернути увагу на те, що в оскарженій постанові судді не міститься опису обставин, які суд встановив при дослідженні вказаного відеозапису з нагрудної відеокамери поліцейського, а міститься лише посилання на наявність такого доказу.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що запис який міститься у протоколі «від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, водій відмовився», носить виключно формальний характер, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що посадові особи, які склали протокол про адміністративне правопорушення, порушили положення вище зазначеної Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України від 09.11.2015р. № 1452/735, що регулюють проведення огляду водіїв та складання адміністративних протоколів,  а також вимоги, передбачені ст. 266 КУпАП, згідно  до ч. 5 якої, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. 
Таким чином апелянтом надано докази, які свідчать про безпідставність притягнення його оскаржуваною постановою до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Враховуючи вище наведене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не доведена допустимими, належними та достовірними доказами. Оскільки вина є основною ознакою суб`єктивної сторони правопорушення, відсутність вини свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги         про те, що з 01.07.2020 року правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП втратила чинність, а тому справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.6 ст.247 КУпАП у зв`язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки вони ґрунтуються на суб`єктивному тлумаченні зазначеної норми, яке суперечить фактичним обставинам, зважаючи на те, що закон, яким правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, віднесені до кримінальних проступків, був скасований до введення його в дію.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувана постанова суду - скасуванню, а провадження у справі - закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 247, 268, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Чапуріної С.І., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити частково.
Скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.08.2020 року,про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Закрити провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.Б. Джулай