ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року 
м. Київ
Справа №  910/2318/16 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової  Т.М.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача - Дрюк Н.О. - довіреність від 07.10.2020 № 1020/07-01,
відповідача_1- Плесюк Н.С. - ордер від 01.10.2020 № ХВ1600000073, 
Галан М. О. - ордер від 17.11.2020 № АІ 1068732,
відповідача_2 - не з`явився,
відповідача_3 - не з`явився,
відповідача_4 -  не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020
за позовом приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця"
до: Державної служби інтелектуальної власності України;
товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я";
товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична група "Здоров`я";
державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності"
про визнання недійсним патенту та зобов`язання вчинити дії

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.          Стислий зміст позовних вимог
1.1.          Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі - ФФ "Дарниця", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державної служби інтелектуальної власності України (далі - Служба, відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров`я" (далі - "ФК "Здоров`я", відповідач 2) про визнання недійсним патенту та зобов`язання внести відомості щодо визнання недійсним патенту України від 10.06.2013 №102070 до державного реєстру патентів і деклараційних патентів, а також здійснити про це публікацію в бюлетені "Промислова власність".

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що державна реєстрація винаходу та видача оспорюваного патенту на винахід від 10.06.2013 №102070 проведена з порушенням приписів статей 6, 7, 33 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" від 15.12.1993 № 3687-XII (далі - Закон № 3687-XII) та пунктів 6.5.1, 6.5.2, 7.3.2 та 7.3.5 Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 22.01.2001 № 22 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 27.02.2001 за № 173/5364, оскільки цей патент не відповідає умовам патентноздатності, зокрема, через відсутність новизни.

1.3.          Позивач вказував, що застосування фармацевтичної композиції було відомо до дати подання заявки на винахід за патентом № НОМЕР_1 (16.12.2009) з наступних джерел: ОСОБА_1 , Профілактика та терапія ранніх гестозів вагітних // Журнал практичного лікаря - 2000 року - №1/2000 - С. 34-35. Препараты фармацевтической компании "Здоровье" Прегнакер и Глутаргин: новые возможности решения проблем, возникающих при беременности // Газета Здоров`я України - квітень 2004 року - №7 (92) - C. 58. ОСОБА_4, "Удосконалення методів профілактики та лікування ускладнень вагітності при ізоімунній несумісності крові та плода" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Донецьк - 2005 рік. ОСОБА_2 , "Удосконалення комплексної терапії та профілактика ускладнень вагітності при цукровому діабеті типу 1" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Донецьк - 2004 рік. ОСОБА_3 , "Особливості ведення вагітності, пологів, післяпологового періоду у вагітних із анемією, поєднаною із хронічною патологією гепатобіліарної системи невірусного ґенезу" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Харків - 2009 рік.

1.4.          У зв`язку з цим, позивач просив суд визнати недійсним патент на винахід від 10.06.2013 №102070 (далі - патент) та зобов`язати внести відомості щодо визнання недійсним Патенту до державного реєстру патентів і деклараційних патентів, а також здійснити про це публікацію в бюлетені "Промислова власність".

1.5.          Ухвалами Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 до участі у справі № 910/2318/16 в якості відповідачів залучено - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична група "Здоров`я" (далі - "ФГ "Здоров`я", відповідач 3) та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Міністерство, відповідач 4).
   
2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.          Справа розглядалась судами неодноразово.
2.2.          Рішенням господарського суду міста Києва від 04.12.2018 (суддя -                 Картавцева Ю.В.) позов ФФ "Дарниця" до ФГ "Здоров`я" та Міністерства задоволено повністю. У задоволенні позовних вимог  до  Служби та ФК "Здоров`я" - відмовлено.

2.2. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 418, 420, 459, 462 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пункт 3 постанови Верховної Ради України        від 23.12.1993 № 3769-XII "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (далі - Постанова № 3769), статей 6, 7, 33 Закону № 3687-ХІІ та статей 74, 76- 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано тим, що на дату подання заявки на винахід за патентом, винахід не відповідав умовам надання правової охорони - не був новим.                 

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 (колегія суддів - Отрюх Б.В., Сотніков С.В., Грек Б.М.) рішення суду першої інстанції зі справи скасовано та в задоволенні позовних вимог ФФ "Дарниця" відмовлено.

2.4. Постанову апеляційного суду зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 15, 16, 418, 420, 459, 462 ЦК України, пункт 3 Постанови № 3769, статей 6, 7, 33 Закону № 3687 та статей 73, 74, 77 ГПК України, мотивовано відповідністю винаходу за патентом умовам надання правової охорони, що підтверджено призначеною апеляційним судом комплексною судовою експертизою. 
                
3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1.          Позивач, не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

4.          Аргументи учасників справи
4.1.          Аргументи касаційної скарги

4.1.1.          Так, касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України, пункту 5 частини першої статті 310 ГПК України та пунктів 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

4.1.2.          Позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції приймаючи оскаржувану постанову порушив норми процесуального права в частині підстав і порядку призначення комплексної судової експертизи та встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

4.1.3.          Апеляційним судом порушено вимоги статті 104 ГПК України щодо обов`язку суду навести в рішенні мотиви відхилення висновків експертів № 1109 та № 003-ОВМ/17.

4.1.4.          Суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, оскільки обмежився частковим цитуванням висновку експертів від 10.09.2019 № 148/19 за результатами комплексної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності та узагальненим висновком про те, що цей висновок "містить відповіді на питання суду".

4.1.5.          Судове засідання, в якому було ухвалено оскаржувану постанову, відбулося без участі представників позивача, якого не було належним чином повідомлено про дату, час та місце засідання. 

4.2.          Доводи інших учасників
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу ФК "Здоров`я" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, а також просить оскаржувану постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5.          Касаційне провадження 
5.1.          Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги) від  31.07.2020 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка  І.М. (головуючий), Селіваненка В. П., Малашенкової Т.М.

5.2.          Відповідно до Витягу з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) від 16.11.2020 у зв`язку з відпусткою судді                       Селіваненка В.П., касаційну скаргу ФФ "Дарниця" зі справи №  910/2318/16 передано на розгляд колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк  І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкова Т.М.

5.3.          Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.11.2020 задоволено клопотання ФФ "Дарниця" про заміну сторони у справі                        № 910/2318/16; замінено співвідповідача у справі 910/2318/16 -  Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності".

5.4.          Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.11.2020 відкладено розгляд касаційної скарги ФФ "Дарниця" на 26.11.2020.

5.5.           23.11.2020 від ФГ "Здоров`я" надійшло клопотання про закриття касаційного провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України  (далі - ГПК України).

5.6.          Колегія суддів, розглянувши клопотання ФГ "Здоров`я" дійшла висновку, що воно є необґрунтованим та не підлягає задоволенню з огляду на те, що доводи відповідача 2 наведені у вказаному клопотанні було розглянуто колегією суддів, при вирішенні питання щодо підстав відкриття касаційного провадження. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України, пункту 5 частини першої статті 310 ГПК України та пунктів 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України. З огляду на правову регламентацію передбачену пунктом 5 статті 296 ГПК України відсутні підстави для закриття провадження, відкритого з підстав зазначених в ухвалі Верховного Суду від 02.10.2020.

6.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
6.1.          ФГ "Здоров`я" є власником патенту на винахід "Застосування фармацевтичної композиції, що містить (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат, для лікування і профілактики патологій вагітності" (далі - Винахід) за заявкою від 16.12.2009 №а200913109.

6.2.          Позивачем доведено існування у нього охоронюваного законом інтересу та наявність підстав для звернення до суду з позовом у даній справі.

6.3.           10.06.2013 Державна служба інтелектуальної власності України за наслідками розгляду заявки ФГ "Здоров`я" від 16.12.2009 №а200913109 видала патент України  № 102070 на винахід "Застосування фармацевтичної композиції, що містить (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат, для лікування і профілактики патологій вагітності".

6.4.          Звертаючись до суду з позовом у даній справі ФФ "Дарниця" вказувало на невідповідність винаходу за спірним Патентом умовам надання правової охорони станом на дату подання заявки через відсутність у нього необхідної новизни.

6.5.          За висновками призначених у справі судових експертиз від 14.04.2017 № 1109 та 15.03.2018 № 003-ОВМ/17 підтверджено невідповідність спірного винаходу такому необхідному критерію як "новизна".

6.6.          Під час розгляду справи в суді першої  інстанції ФК "Здоров`я" подано до суду для приєднання до матеріалів справи в якості доказів такі висновки експертизи:

-          висновок експерта від 14.08.2018 за №G-001-ПЕГ/18, складений Привалко Е.Г. - кандидатом хімічних наук, старшим науковим співробітником, доцентом кафедри біоорганічної та біологічної хімії Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця. Згідно з вказаним висновком, 4% розчин для ін`єкцій (по 50 мл.) та 40% концентрат у дозі 2,0 г (по 5 мл. на 150-250 мл. 0,9% розчину хлориду натрію), що описані в патенті України на винахід №102070, не еквівалентні.
-          висновок судового експерта №3999 судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності по господарській справі №910/2318/16, складений судовим експертом Струком І.О. Згідно з яким застосування фармацевтичної композиції, яка містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб, не було відоме до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009 р.); інформація про застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб не була частиною рівня техніки до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009); відомості, які містяться у наданих на експертизу документах, які були загальнодоступними до дати подання заявки №а200913109 (16.12.2009), не спростовують "новизну" винаходу за патентом України №102070.

6.7.          Висновок експерта Привалко Е.Г. № С-001-ПЕГ/18 від 14.08.2018, не є таким, що складений експертом у розумінні норм ГПК України. Експертний висновок від 07.09.2018 № 3999, поданий ФК «Здоров`я», місцевим судом оцінений та відхилений як не належний доказ у справі.

6.8.          Судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади державної системи правової охорони інтелектуальної власності" від 23.08.2016 № 585 Міністерство є правонаступником Державної служби інтелектуальної власності України.

6.9.          Суд апеляційної інстанції також додатково встановив, що: 25.04.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи - Державної служби інтелектуальної власності України. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади" від 02.09.2019 № 829 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України перейменовано на Міністерство.

6.10.          Як вбачається з матеріалів справи 26.06.2019 судом апеляційної інстанції у справі № 910/2318/16 було призначено комплексну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Чабанець Т.М. Для проведення комплексної судової експертизи було залучено академіка ВГО "Академія наук вищої освіти України" Кисличенко В.С. доктора фармацевтичних наук, професора, завідувача кафедри хімії природних сполук Національного фармацевтичного університету, як спеціаліста у фармацевтичній галузі.

6.11.          Згідно з висновком комплексної судової експертизи від 10.09.2019 за                 № 148/19, складеного судовими експертами Чабанець Т.М. та Кисличенко В.С., винахід за патентом відповідає умові патентоздатності за критерієм "новизна".

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

Закон України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" від 15.12.1993 № 3687-XII, чинний в редакції Закону України від 14.04.2009 № 1256-VI (на час подання заявки 16.12.2009)

Пункт 4 статті 1
Винахід (корисна модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології.

Частина перша статті 6

Правова охорона надається винаходу (корисній моделі), що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоздатності. 

Частина п`ята статті 6 
Обсяг правової охорони, що надається, визначається формулою винаходу (корисної моделі). Тлумачення формули повинно здійснюватися в межах опису винаходу (корисної моделі) та відповідних креслень.

Частина перша статті 7 
Винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним.

Частини третя-сьома статті 7
Винахід (корисна модель) визнається новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Об`єкти, що є частиною рівня техніки, для визначення новизни винаходу повинні враховуватися лише окремо. 
Рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. 
Рівень техніки включає також зміст будь-якої заявки на видачу в Україні патенту (у тому числі міжнародної заявки, в якій зазначена Україна) у тій редакції, в якій цю заявку було подано спочатку, за умови, що дата її подання (а якщо заявлено пріоритет, то дата пріоритету) передує тій даті, яка зазначена у частині четвертій цієї статті, і що вона була опублікована на цю дату чи після цієї дати. 
На визнання винаходу (корисної моделі) патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою, яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку інформацію, протягом 12 місяців до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов`язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, заінтересовану у застосуванні цієї частини. 
Винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явно із рівня техніки. При оцінці винахідницького рівня зміст заявок, зазначених у частині п`ятій цієї статті, до уваги не береться.

Абзац 8, 9 частини другої статті 28 
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.
Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.

Підпункт "а" частини першої статті 33

Патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, що визначені статтею 7 цього Закону.

Частина третя статті 33
При визнанні патенту чи його частини недійсними Установа повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені.

Частина четверта статті 33 
Патент або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати публікації відомостей про видачу патенту.

Цивільний Кодекс України

Частини перша і друга статті 459
Винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання; об`єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

Частини перша і друга статті 462 
Набуття права інтелектуальної власності на винахід засвідчується патентом; обсяг правової охорони визначається формулою винаходу.

Стаття 463
Суб`єктами права інтелектуальної власності на винахід є: винахідник, інші особи, які набули прав на винахід за договором чи законом.

Стаття 464 
Майновими правами інтелектуальної власності на винахід є: право на використання винаходу; виключне право дозволяти використання винаходу; виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, в тому числі забороняти таке використання; інші права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Господарський процесуальний кодекс України:

Частина перша, третя статті 13
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частина перша статті 73
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Стаття 104
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення заявлених у справі позовних вимог, зокрема для визнання недійсним Патенту як такого, що не відповідає умовам патентоздатності, зокрема, через відсутність новизни.

8.2.          Як встановлено попередніми судовими інстанціями на обґрунтування відсутності новизни у винаходу за Патентом позивач вказував, що до дати подання заявки №а200913109 на реєстрацію даного винаходу (16.12.2009) сукупність його суттєвих ознак стала загальнодоступною у світі, на підтвердження чого позивачем були надані письмові докази:
- ОСОБА_1 , Профілактика та терапія ранніх гестозів вагітних // Журнал практичного лікаря - 2000 року - №1/2000 - С. 34-35.
- Препараты фармацевтической компании "Здоровье" Прегнакер и Глутаргин: новые возможности решения проблем, возникающих при беременности // Газета Здоров`я України - квітень 2004 року - №7 (92) - C. 58.
- ОСОБА_4, "Удосконалення методів профілактики та лікування ускладнень вагітності при ізоімунній несумісності крові та плода" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Донецьк - 2005 рік.
- ОСОБА_2 "Удосконалення комплексної терапії та профілактика ускладнень вагітності при цукровому діабеті типу 1" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Донецьк - 2004 рік.
- ОСОБА_3 , "Особливості ведення вагітності, пологів, післяпологового періоду у вагітних із анемією, поєднаною із хронічною патологією гепатобіліарної системи невірусного ґенезу" / Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук, Харків - 2009 рік.

8.3.          Частиною першою статті 6 Закону № 3687-XII визначено, що об`єктом винаходу (корисної моделі), правова охорона якому (якій) надається згідно з цим Законом, може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини і тварини тощо); процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу.

8.4.          Обсяг правової охорони, що надається визначається формулою винаходу. Формула винаходу - це стисла словесна характеристика технічної суті винаходу, що визначає сукупність його суттєвих ознак. Формула винаходу є єдиним критерієм для визначення обсягу правової охорони винаходу і саме вона дозволяє встановити факт використання або невикористання винаходу шляхом порівняння ознак ретельного конкретного об`єкта з сукупністю ознак, наведених у формулі. Таким чином, на основі формули встановлюють факт порушення прав за патентом.

8.5.          Згідно з положеннями статті 459 ЦК України та статті 7 Закону № 3687-XII винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним. Винахід визнається новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Об`єкти, що є частиною рівня техніки, для визначення новизни винаходу повинні враховуватися лише окремо. При цьому рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки до Установи, або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явно із рівня техніки.

8.6.          Надання винаходу правової охорони відбувається в порядку, встановленому Законом № 3687-XII та Правилами розгляду заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 15.03.2002 за № 197 (далі - Правила розгляду заявки № 197).

8.7.          Поряд з тим питання щодо відсутності патентоздатності винаходу має вирішуватися з урахуванням тих самих критеріїв перевірки новизни, що й питання стосовно її наявності. Критерії перевірки новизни, вимоги до формули і порядок проведення (зміст) експертизи по суті визначені Правилами розгляду заявки, і висновок щодо відповідності винаходу умовам патентоздатності не може суперечити приписам цих Правил.

8.8.          Відповідно до пункту 6.5.2.1. Правил розгляду заявки № 197 винахід визнають новим, якщо він не є частиною рівня техніки.  Рівень техніки включає всі відомості, що стали загальнодоступними в світі до дати подання заявки до Державної служби, або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету.  При визначенні рівня техніки загальнодоступними вважаються відомості, що містяться в джерелах інформації, з якими будь-яка особа може ознайомитися.  Датою, яка визначає включення джерела інформації до рівня техніки, є:  для опублікованих описів до охоронних документів - зазначена на них дата публікації;  для опублікованих відомостей про заявку на патент на винахід, яку подано до Державної служби, - зазначена на них дата публікації; для друкованих видань - дата виходу в світ, а за відсутності можливості її встановлення - останній день місяця чи 31 грудня, зазначеного у виданні року, якщо дата виходу в світ визначається лише місяцем або роком; для депонованих рукописів, статей, оглядів, монографій тощо - дата їх депонування; для звітів про науково-дослідні роботи, пояснювальних записок до дослідно-конструкторських робіт та іншої конструкторської, технологічної і проектної документації, яка є в органах науково-технічної інформації, - дата надходження її до цих органів; для нормативно-технічної документації - дата реєстрації її в уповноваженому органі; для матеріалів дисертацій і авторефератів дисертацій, виданих на правах рукопису, - дата надходження їх до бібліотеки; для прийнятих на конкурс робіт - дата викладення їх для ознайомлення, підтверджена документами, які стосуються проведення конкурсу; для джерел інформації, що сприймаються візуально (плакати, моделі, вироби тощо), - документально підтверджена дата, від якої стає можливим їх огляд; для експонатів, розміщених на виставці, - документально підтверджена дата початку їх показу; для усних доповідей, лекцій, виступів тощо - дата доповіді, лекції, виступу, якщо вони зафіксовані апаратурою звукового запису або стенографією в установленому порядку, діючому на зазначену дату; для відомостей про технічні засоби, що стали відомими в результаті їх використання, - документально підтверджена дата, від якої ці відомості стали загальнодоступними; для повідомлень по радіо, телебаченню, кіно - дата такого повідомлення, якщо воно зафіксовано на відповідному носії інформації в установленому порядку, діючому на зазначену дату.

8.9.          Як встановлено судом апеляційної інстанції, з метою з`ясування питань, які виникли у вирішенні даного спору і потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.05.2016 було призначено у справі                             № 910/2318/16 судову експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної Академії  Правових  Наук України Дорошенко Олександру Федоровичу та Петренко Сергію Анатолійовичу; на вирішення експертів поставлено питання:
-          чи було відомо до дати подання заявки на винахід за Патентом № 102070 (16.12.2009р.) застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб?
-          чи було частиною рівня техніки застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2- аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб до дати подання заявки на винахід за Патентом № 102070 (16.12.2009р.)?
-          чи була наявна новизна винаходу за Патентом № 102070 на дату подання заявки на видачу патенту - 16.12.2009р.?
-          чи відповідача патент України №102070 умові патентоздатності "новизна"?.

8.10.          За результатами проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у господарській справі у справі №910/2318/16, складено висновок експерта від 10.04.2017 за №1109 згідно з яким судові експерти дійшли таких висновків:
-          застосування фармацевтичної композиції, яка містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб, було відоме до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009 ).
-          інформація про застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинпентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють прероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб було частиною рівня техніки до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009);
-          "новизну" винаходу за патентом № 102070 спростовують відомості, які містяться в матеріалах справи, і були загальнодоступними до дати подання заявки  № а 2009 13109 (16.12.2009).

8.11.          Із матеріалів справи вбачається та судом апеляційної інстанції встановлено, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, ФК "Здоров`я" заперечувала обставини встановлені судовими експертами у висновку від 14.04.2017 №1109 на підставі того, що одне з джерел інформації (Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата медичних наук "Удосконалення методів профілактики та лікування ускладнень вагітності при ізоімунній несумісності крові та плода", ОСОБА_4 ), згаданих в матеріалах справи № 910/2318/16 не містить інформації про дату надходження джерела до відповідної бібліотеки та доказів, які підтверджують вказану обставину, тобто, в матеріалах справи відсутня інформація про дату включення джерела до рівня техніки,  до дати подання заявки на винахід за патентом на винахід № 102070.

8.12.          На підставі статті 107 ГПК України, ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 призначено у справі № 910/2318/16 повторну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Центра судової експертизи та експертних досліджень у сфері інтелектуальної власності Державного підприємства "Інформаційні судові системи" - Оцалюку Валентину Михайловичу. На вирішення повторної судової експертизи поставлено питання:
- чи було відомо до дати подання заявки на винахід за Патентом № 102070 (16.12.2009) застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб?
- чи було частиною рівня техніки застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинопентанової кислоти (S)-2- аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб до дати подання заявки на винахід за Патентом № 102070 (16.12.2009р.)?
-  чи була наявна новизна винаходу за Патентом № 102070 на дату подання заявки на видачу патенту - 16.12.2009р.?
- чи відповідає патент України №102070 умові патентоздатності "новизна"?

8.13.          За результатами проведення повторної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у справі №910/2318/16 складено висновок від 15.03.2018 за №003-ОВМ/17 у якому експерт дійшов таких висновків:
-          застосування фармацевтичної композиції, яка містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинпентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат, щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб, було відоме до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009);
-          застосування фармацевтичної композиції, що містить активнодіючу речовину (S)-2-аміно-5-гуанідинпентанової кислоти (S)-2-аміноглутарат і щонайменше один фармацевтично прийнятний допоміжний засіб та/або розчинник, для лікування патологій вагітності, при цьому композицію вводять спочатку внутрішньовенно, а потім здійснюють пероральне введення композиції, яке відрізняється тим, що внутрішньовенно фармацевтичну композицію вводять 1-2 рази на добу з введенням за 1 раз композиції у дозі 2 г протягом 5-7 діб було частиною рівня техніки до дати подання заявки на винахід за патентом № 102070 (16.12.2009);
-          патент України №102070 не відповідає умові патентоздатності "новизна" відповідно до матеріалів справи.

8.14.          За змістом статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

8.15.          Верховний Суд відзначає, що для встановлення обставин відповідності винаходу за патентом № 102070 умовам патентоздатності необхідним є саме перевірка обставин щодо встановлення наявності новизни. Критеріями перевірки новизни є вимоги до формули рівня техніки.

8.16.          Відповідно до частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.17.          Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 73 ГПК України).

8.18.          Відповідно до положень частин першої - четвертої, шостої - восьмої статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

8.19.          Статтею 101 ГПК України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

8.20.          Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 104 ГПК України).

8.21.          Суд першої інстанції встановив, що повторна судова експертиза проведена у відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/8, а висновок експерта від 15.03.2018 за №003-ОВМ/17, складений за результатами  проведення даної експертизи відповідає вимогам ГПК України і не викликає сумніву у його правильності, оскільки висновки надані в межах компетенції експертів, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні і відповідають фактичним обставинам справи, а також не були спростовані відповідачами  жодними іншими належними і допустимими доказами у справі.

8.22.          Суд першої інстанції також встановив, що згідно з висновком повторної судової експертизи від 15.03.2018 за №003-ОВМ/17, на дату подання заявки патенту, останній не відповідав умовам надання правової охорони, встановленим статтею 7 Закону України від 14.04.2009, а саме винахід не був новим та задовольнив позовні вимоги.

8.23.          Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

8.24.          Аналіз приписів частини 2 статті 269 ГПК України дозволяє дійти висновку, що суд апеляційної інстанції досліджує докази які стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

8.25.          Згідно з матеріалами справи, підставою звернення ФК "Здоров`я" до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою було визначено порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо оцінки висновку судової експертизи,  та не надання судом оцінки всім аргументам учасників справи.

8.26.          Таким чином, мотивуючи призначення комплексної судової експертизи, суд апеляційної інстанції мав мотивувати у чому полягає невідповідність, неповнота або інші недоліки висновків судових експертиз, проведених у справі. І лише за таких обставин мав право призначити іншу судову експертизу (залежно від невідповідності, неповноти або недоліків проведених) - повторну, комісійну, комплексну, тощо. У разі недотримання цих вимог, висновки проведеної судової експертизи можуть бути визнані недопустимими.

8.27.          В межах доводів касаційної скарги, аналізуючи дотримання апеляційним судом  норм процесуального права, щодо встановлення обставин, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів, через призму принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом як однієї із засад господарського судочинства відповідно до статті 129 Конституції України, колегія суддів виходить із такого.

8.28.          Відповідно до частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

8.29.          За змістом статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

8.30.          Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці щодо належності, допустимості та достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності. Жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

8.31.          Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суд має у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та не відповідає вимогам пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України.

8.32.          Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

8.33.          За змістом статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.34.          Частиною першою статті 237 ГПК України визначено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

8.35.          Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 86 ГПК України надав оцінку наявним у матеріалах справи доказам, зокрема: висновку експерта від 07.09.2018 № 3999, висновку експертів від 10.04.2017 за №1109, висновку експерта від 15.03.2018 за №003-ОВМ/17 та встановив, що складений за результатами розгляду повторної судової експертизи висновок №003-ОВМ/17 містить вичерпні відповіді на порушені судом питання, відповіді є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи.

8.36.          У той же час, судом апеляційної інстанції оцінки даним судовим експертизам надано не було, а натомість покладено в основу рішення висновок нової експертизи, проведеної апеляційним судом без належного мотивування їх відхилення та обґрунтування щодо необхідності призначення саме комплексної судової експертизи з посиланням на норми чинного законодавства.

8.37.           У той же час, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 104 ГПК України).

8.38.          Як зазначалося, відповідно до частини першої статті 99 ГПК України, призначення експертизи судом є правом суду та можливо лише за наявності сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів, тобто, якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

8.39.          Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

8.40.          За визначенням статті 73 ГПК України експертний висновок є письмовим доказом у справі. Експертний висновок - це письмове викладення експертом відомостей про обставини, що мають значення для справи, встановлені експертом на підставі його спеціальних знань і отриманих у результаті проведеного дослідження матеріалів справи, яке ґрунтується на сформульованому в ухвалі суду про призначення експертизи завданні.

8.41.          У результаті дослідження та оцінки експертного висновку суд може визнати його: а) повним та обґрунтованим і покласти в основу рішення; б) неповним або не досить зрозумілим і призначити додаткову експертизу; в) таким, що викликає сумніви у правильності висновку, і призначити повторну експертизу; г) не погоджуючись із висновком експерта, не враховувати його у винесенні рішення, постановити рішення на підставі інших доказів.

8.42.          Як встановлено судом апеляційної інстанції під час розгляду справи у суді першої інстанції, з метою встановлення обставин щодо наявності або відсутності патентоздатності винаходу за патентом № 102070 було проведено дві судові експертизи. Вказані висновки суд першої інстанції визнав такими, що узгоджуються з  матеріалами справи та не суперечать один одному.

8.43.          Матеріали справи свідчать, що суд апеляційної інстанції, задовольнив клопотання ФК "Здоров`я" та призначив проведення комплексної судової експертизи у даній справі. Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції від 26.06.2019 вбачається, що єдиною підставою для призначення у справі комплексної судової експертизи судом апеляційної інстанції визначено лише необхідність застосування спеціальних знань фармацевтичній галузі. При цьому, жодних пояснень такої необхідності судом не надано, а на розгляд експерта не поставлено питань які б потребували знань саме у фармацевтичній галузі.

8.44.          Разом з тим судом апеляційної інстанції не було надано правової оцінки висновку  від 15.03.2018 за № 003-ОВМ/17.

8.45.          Окрім того, призначаючи у справі комплексну судову експертизу, апеляційний господарський суд подав на розгляд експерта ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній та повторній судовій експертизі. Про це зазначено, зокрема, в згаданому висновку комплексної судової експертизи від 10.09.2019 за №148/19, складеного атестованим судовим експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Чабанець Т .М. за участі академіка ВГО "Академія наук вищої освіти України" - Кисличенко В.С. доктора фармацевтичних наук, професора, завідувача кафедри хімії природних сполук Національного фармацевтичного університету, як спеціаліста у фармацевтичній галузі, саме на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 зі справи.

8.46.          Зі змісту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції вбачається, що єдиним обґрунтуванням  висновків суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, є те, що висновок експертів №148/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 10.09.2019, складений судовими експертами Чабанець Т.М. та Кисличенко В.С., містить докладний опис проведеного дослідження та є обґрунтованим, містить чіткі висновки з поставлених судом запитань; жодних доказів наявності обставин, які б свідчили про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи судом апеляційної інстанції не встановлено, у зв`язку з чим, вказаний висновок судових експертів суд визнав належним і допустимим доказом у даній справі.

8.47.          В той же час, відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

8.48.          Захищене статтею 6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) право на справедливий судовий розгляд передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх. Європейський суд з прав людини розглядає реалізацію принципу змагальності крізь призму забезпечення рівності прав учасників судового розгляду, тобто за цієї позиції сторони (позивач та відповідач) діють на одному рівні, під контролем відносно пасивного суду.

8.49.          Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

8.50.          Одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх та вимагати рівності щодо подання своїх доказів.

8.51.          Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає пункт 1 статті 6 Конвенції.

8.52.          Обов`язок суду мотивувати судове рішення також спрямований на втілення принципу верховенства права, а саме підтримання довіри громадян до суду. Вмотивованість судового рішення демонструє сторонам те, що вони були почуті, забезпечує публічний контроль за здійсненням правосуддя (рішення ЄСПЛ "Серявін та інші проти України"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Зрештою, вимога щодо вмотивованості судового рішення є важливим елементом "належної" (справедливої) судової процедури, як вона трактується ЄСПЛ.

8.53.          Разом з тим, з матеріалів справи та змісту тексту оскаржуваної постанови вбачається, що під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій проведено три судові експертизи. За результатами даних експертиз судові експерти дійшли до протилежних висновків щодо наявності новизни винаходу за патентом на час подання заявки.

8.54.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції взяв до уваги лише висновок експертів за результатами комплексної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 10.09.2019 №148/19, в той же час висновки експертів від 07.09.2018 № 3999, від 10.04.2017 за №1109, від 15.03.2018 за №003-ОВМ/17, не оцінювався на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності, в тому числі у сукупності з іншими доказами у справі, що відповідно є порушенням процесуальних норм.

8.55.          Оскільки оскаржувана постанова суду не містить належної оцінки наявних у справі та додатково проведеної експертизи на їх відповідність Правилам, а також оцінки пояснень експертів, заперечень позивача щодо висновків експертів за результатами комплексної судової експертизи, справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції для виправлення вказаних недоліків. У новому розгляді слід, зокрема, надати оцінку і доводам позивача щодо можливої участі у проведенні експертизи академіка ВГО "Академія наук вищої освіти України" Кисличенко В.С.

8.56.          Судом апеляційної інстанції мотивів та обґрунтування призначення ним комплексної судової експертизи, за наявності у матеріалах справи двох експертних висновків та порушення ним статті 104 ГПК України ставить в залежність вирішення питання щодо використання/невикористання апеляційним судом недопустимих доказів.

8.57.          Допустимість доказів не пов`язується з фактичними даними, а стосується процесуальної форми доказів та потребує чіткої відповіді на питання, чи одержані вони з порушенням закону. 

8.58.          Отже правомірність питання призначення судом апеляційної інстанції комплексної судової експертизи у цій справі та дотримання ним порядку передбаченого чинним законодавством, зокрема, статтею 99 ГПК України, як і наявність чи відсутність передбачених нею умов неможливо визначити за відсутності у рішенні апеляційної інстанції належного мотивування задоволення клопотання.

8.59.          З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права оскільки не дотримався вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судове рішення зі справи підлягає скасуванню як таке, що прийняте з порушенням норм процесуального права.

8.60.          Доводи касаційної скарги в межах зазначеної скаржником підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 5 частини першої статті 310                      ГПК України (справу розглянуто судом апеляційної інстанції за відсутності представника заявника, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання) не знайшли свого підтвердження, оскільки факт належного повідомлення позивача про розгляд справи 10.06.2020 підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленнями про вручення поштових відправлень (т.5, а.с. 258). Вказані доводи перш за все, зводяться до того, що судом апеляційної інстанції порушено право позивача на участь у судовому засіданні та відмову у задоволенні клопотання представника ФФ "Дарниця" про відкладення розгляду справи.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

9.2. Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

9.3. Частиною четвертою статті 310 ГПК України визначено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.4. З огляду на викладене у цій постанові касаційна скарга ФФ "Дарниця" підлягає задоволенню, а прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанцій підлягає скасуванню.

9.4.          Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.

10.          Судові витрати

10.1.          З огляду на висновок Верховного Суду про часткове задоволення касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд до апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами розгляду спору.

Керуючись статтями  300, 301, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" задовольнити.

2.           Постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 у справі за № 910/2318/16 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                             І. Колос

Суддя                                                                                                         Т. Малашенкова