УХВАЛА

22 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/1415/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Колос І. Б.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр" (далі - Товариство) - Гуцола Р. І., 
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) -                       Данилова К. О.,
Офісу Генерального прокурора (далі - Прокуратура) - Гребенюк В. І.,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційні скарги АМК та Прокуратури
на рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2019
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020   
за заявою Товариства
про перегляд рішення господарського суду міста Києва від 26.06.2018 за нововиявленими обставинами 
зі справи № 910/1415/18
за позовом Товариства до АМК,
за участю Прокуратури,
про визнання недійсним і скасування рішення від 28.12.2017 № 747-р,

ВСТАНОВИВ
Ухвалою Верховного Суду від 12.11.2020 відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Комітету та Прокуратури на рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 зі справи № 910/1415/18, сумісний розгляд названих касаційних скарг призначено у відкритому судовому засіданні на 08.12.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2020 оголошено перерву в судовому засіданні у справі № 910/1415/18 до 22.12.2020.
У судовому засіданні 22.12.2020 представник Товариства заявив відвід колегії суддів Касаційного господарського суду: Львову Б. Ю. - головуючому, Булгаковій І. В., Селіваненку В. П., на підставі статті 35, частини шостої статті 36 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), посилаючись на те, що зазначена колегія суддів брала участь у вирішенні цієї справи в суді касаційної інстанції, за результатами чого було прийнято постанову від 19.03.2019, тоді як цього разу в суді касаційної інстанції вирішується питання про перегляд рішення зі справи за нововиявленими обставинами, а тому та ж колегія суддів не може двічі неупереджено переглядати по суті діаметрально протилежні висновки судів попередніх інстанцій у тій же самій судовій справі, що базуються на діаметрально протилежних правових висновках про допустимість/недопустимість зібраних у справі доказів, оскільки на підсвідомому рівні судді касаційного суду при першому касаційному перегляді справи вже сформували свою правову позицію щодо допустимості доказів, покладених в основу спірного у цій справі рішення АМК від 28.12.2017 № 747-р
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі; питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість; якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
Розглянувши заяву Товариства про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Львова Б. Ю., Булгакової І. В., Селіваненка В. П. у справі № 910/1415/18, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені у заяві, з урахуванням думки присутніх учасників справи, Суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.
Частиною  першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини зазначив, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 ГПК     України.
Подання заяви про самовідводи та відводи передбачено статтею 38 ГПК України.
Відповідно до частин другої, третьої статті 38 ГПК України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Згідно з пунктами 3, 4, 5 частини першої та частини другої статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи, було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, або є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.
Частино четвертою статті 35 ГПК України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно до частини шостої статті 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі. 
Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.
Верховний Суд зазначає, що істинність твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.
Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.
У контексті поданої заяви, зокрема, доводів заявника, що цього разу в суді касаційної інстанції вирішується питання про перегляд рішення зі справи за нововиявленими обставинами, а тому та ж сама колегія суддів не може двічі неупереджено переглядати по суті діаметрально протилежні висновки судів попередніх інстанцій в тій же самій судовій справі з посиланням на необхідність застосування частини шостої статті 36 ГПК України, оскільки процесуальні правила перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами або виключними обставинами містяться в тій самій Главі 3 Розділу ІV ГПК України, а тому необхідно об`єктивно вважати, що законодавець не розділяє процесуальні правила для перегляду судових рішень за нововиявленими та виключними обставинами (крім підстав перегляду), та застосовувати статтю 36 ГПК України однаково до суддів, що беруть участь у перегляді справи за виключними та нововиявленими обставинами однаково.     
Про те Суд не погоджується з наведеними доводами, оскільки норми статті 36 ГПК України містять імперативну норму щодо заборони судді, який брав участь у вирішенні справи в суді, зокрема, касаційної інстанцій, брати участь у розгляді заяви про перегляд судового рішення саме у зв`язку з виключними обставинами у цій справі, та не містять такої заборони щодо нововиявлених обставин, а тому не є підставою для їх відводу відповідно до наведених норм ГПК України в даній справі.
За результатами розгляду заяви Товариства про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду:  Львова Б. Ю. - головуючого, Булгакової І. В., Селіваненка В. П., у справі № 910/1415/18 Суд дійшов висновку, що доводи заявника є такими, що не узгоджуються із наведеними вище нормами законодавства, не містять об`єктивно обґрунтованих посилань на дійсні обставини, які свідчать про порушення порядку визначення суддів для розгляду справи чи викликають сумнів у неупередженості суддів та могли б бути підставою для їх відводу у розумінні статей 35, 36 ГПК України. Інших підстав не заявлено.
Більш того, 07.12.2020 у встановленому законом порядку суддю Селіваненка В. П. замінено суддею Колос І. Б.  
Ураховуючи викладене, Суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні зазначеної заяви представника Товариства Гуцола Р. І. про відвід колегії суддів. 
Керуючись статтями 35, 38, 39, 234, 235 ГПК України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Відмовити в задоволенні заяви представника приватного акціонерного товариства «Уніс-Центр» адвоката Гуцола Р. І. про відвід суддів Верховного Суду Львова Б. Ю., Булгакової І. В., Селіваненка В. П. у справі № 910/1415/18. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                Б. Львов
Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                              І. Колос