Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 628/3400/15
провадження № 51- 2110 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданого                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 травня                    2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 січня 2020 року                                у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015220000000685, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України                    (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 травня                   2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,  та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 січня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Органом  досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вимоги для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднанане з вимаганням неправомірної вигоди за таких обставин.
Так, в середині липня 2015 року до ОСОБА_6 , котрий обіймає посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства, працює державним службовцем та є головою комісії для приймання іспитів та переатестації трактористів-машиністів, звернувся   ОСОБА_9                    з приводу отримання посвідчень тракториста-машиніста для себе, а також для ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Після цього, 4 серпня 2015 року приблизно о 12 год ОСОБА_9 зустрівся                         з ОСОБА_6 біля зупинки громадського транспорту, що по                                       вул. Комсомольській в м. Куп`янськ Харківської області для передачі останньому необхідних документів для складання іспитів. Під час спілкування, ОСОБА_6   висунув ОСОБА_9 незаконну вимогу про одержання неправомірної вигоди за сприяння йому, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у складанні теоретичних і практичних іспитів та отримання посвідчень тракториста-машиніста, за що ОСОБА_9 мав передати ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 12800 грн., тобто по 3200 грн. за кожну особу.
У подальшому, 28 серпня 2015 року о 10:35 ОСОБА_9 , перебуваючи у салоні автомобіля марки ЗАЗ – DAEWOOT13110, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , який знаходився біля будинку №16 по                       вул. Комсомольська в м. Куп`янськ Харківської області, передав останньому першу частину грошових коштів у розмірі 6400 грн. в якості неправомірної вигоди за позитивне складання іспитів та отримання посвідчень тракториста-машиніста для себе, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
31 серпня 2015 року о 12 год ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративній будівлі Державної інспекції сільського господарства, що на вул. Д. Лучицького, 19                         у м. Куп`янськ Харківської області, отримав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн. 
Крім того, цього ж дня о 18 год ОСОБА_6 , перебуваючи у салоні автомобіля марки ЗАЗ – DAEWOOT13110, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 5 по вул. Леніна у м. Куп`янськ Харківської області, отримав від ОСОБА_9 останню частину грошових коштів у розмірі 4400 грн. Одержавши від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальному розмірі 12800 грн., ОСОБА_6 передав йому чотири посвідчення водіїв-трактористів для ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,  після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватими                                    у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку                                     з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд не дав належної оцінки доказам обвинувачення та необґрунтовано визнав окремі з них недопустимими. Наполягає на відсутності провокації з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину. Вважає, що зібрані                  у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.                   В порушення вимог статтей 404,  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, повторно не дослідив всі докази кримінального провадження та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального та матеріального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Виправданий ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора,   в яких вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо нього та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора, просила її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення в межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. 
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом,                 а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого                     у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.  
Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано                  у порядку, встановленому цим Кодексом. 
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення. 
Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як убачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування               у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, було покладено показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,                      ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дані слідчих (розшукових) дій, дані протоколів слідчих розшукових дій, протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме аудіо-, відео-контролю особи, дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду предметів та речових доказів, а також висновки експертів та письмові документи.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені                            у вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення, а також доводів про провокацію злочину з боку органу досудового розслідування.
Так, за змістом ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.   
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к) у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів. Крім того, зазначено, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 23 липня 2015 року, на підставі якої проводились НСРД, а саме аудіо-, відео-контроль ОСОБА_6 , стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривалася, а дані, які би вказували на те, що стороною обвинувачення вживалися всі необхідні та своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення такої ухвали, в матеріалах провадження відсутні. При цьому, ухвала слідчого судді була надана прокурором лише в судовому засіданні 5 листопада               2018 року, тому дані, що містяться в протоколах, за результатами проведення відповідних НСРД, а також докази, які були отримані в ході проведення цих дій, судом правильно визнано недопустимими.
Крім того, відповідно до відомостей з протоколів НСРД, аудіо- та відео- контроль за ОСОБА_6 проводились в рамках іншої оперативно-розшукової справи, яка була заведена 12 березня 2015 року, в той час як із заявою про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів лише                     25 серпня 2015 року.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора в частині безпідставного, на його думку, невизнання в якості доказів сторони обвинувачення протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 28 серпня 2015 року і від  31 серпня 2015 року, протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 28 серпня 2015 року і від 31 серпня 2015 року, то вони є неспроможними.
Так, згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.
За змістом статей 246, 250, 251 КПК, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться без дозволу слідчого судді, або у невідкладних випадках, передбачених КПК, рішення про проведення цієї дії прокурор викладає у формі постанови, яка має відповідати вимогам вказаних статей.
Однак  матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не містять такої постанови прокурора, натомість контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводився на підставі доручення прокурора, що суперечить приписам статей 246, 251 КПК.
При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження,                   суд правильно визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вони не спростовують доводів захисту, в тому числі про вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада              2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви»                   від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить               ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи                               у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були  у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.   
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_6                             до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування. З огляду на це, а також враховуючи, що ОСОБА_9 до дня звернення з заявою про злочин та моменту передачі неправомірної вигоди ОСОБА_6 неодноразово йому телефонував, зустрічався з останнім, пропонував йому пляшку спиртного, від якого                 ОСОБА_6 відмовився, та наголошував на тому, що посвідчення тракториста-машиніста йому потрібні терміново, тому доводи щодо провокації злочину правильно не були визнані явно безпідставними та підлягали перевірці.
Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений                                    у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування таких доводів сторони захисту прокурором не було надано. Із досліджених в судовому засіданні доказів, у тому числі протоколів про результати проведення НСРД, які під час ухвалення судом рішення по суті були здобуті з порушенням вимог КПК і не могли бути визнані як докази, судом встановлено, що з боку ОСОБА_9 мали місце неодноразові нагадування ОСОБА_6 про необхідність термінового отримання ОСОБА_9 посвідчень тракториста-машиніста, тобто ініціатива виходила від останнього, за відсутності якої злочин не було би вчинено.
За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них та їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні поза розумним сумнівом. 
По суті ухваленого рішення вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, зокрема й тим, на які прокурор послався                    у касаційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх неспроможними для спростування висновків місцевого суду в частині недоведеності винуватості ОСОБА_6                в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням такої вигоди. 
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК є безпідставними. За змістом вказаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив та прокуроромне було наведено відповідного обґрунтування необхідності повторного допиту свідків та дослідження письмових доказів, виходячи саме з положень  ч. 3 ст. 404 КПК, тому апеляційний суд обґрунтовано  відмовив у їх повторному дослідженні за його клопотанням.
При цьому, не дослідження апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК ухвали слідчого судді, на підставі якої було проведено НСРД у виді аудіо- та відео-контролю за ОСОБА_6 та за відсутності даних, які би свідчили про те, що прокурор здійснював заходи про розсекречення ухвали слідчого судді на підставі якої було проведено НСРД, не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду, оскільки результати проведення цих процесуальних дій в будь-якому випадку                                            є недопустимими в якості доказів через недотриманням встановленого у ст. 290 КПК порядку відкриття відповідних матеріалів стороні захисту.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам                         ст. 419 КПК. 
Переконливих доводів на спростування висновків місцевого та апеляційного судів про відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3    ст. 368 КК, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були                        би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 травня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                        ОСОБА_3