Номер провадження: 22-ц/813/1402/20 
Номер справи місцевого суду: 504/2353/15-ц
Головуючий у першій інстанції Вінська Н. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.
суддів колегії: Дрішлюка А.І.,
Громіка Р.Д., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,
 
переглянувши у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Південна будівельна компанія» на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня 2018 року по цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Південна будівельна компанія» про захист цивільних прав, зобов`язання відповідача повернути авансовий платіж, сплатити пеню і відшкодувати завдану моральну шкоду, –

В С Т А Н О В И В:
 
03 липня 2015 року ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 за довіреністю звернувся до суду з позовом до Обслуговуючим кооперативом «Житлово- будівельний кооператив «Південна будівельна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія» про зобов`язання відповідачів відшкодувати завдані збитки. 
В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 02 лютого 2007 року ОСОБА_3 уклала з ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» пайовий договір №3/07 (про пайову участь у будівництві) на будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1  та до 02 червня 2008 року перерахувала кількома траншами OK «ЖБК «Південна будівельна компанія» на будівництво будинку грошову суму у розмірі 2 129 000,00 гривень і членські внески у розмірі 75 750,00 гривень. 16 листопада 2009 року ОСОБА_3 відступила своє право вимоги за пайовим договором ОСОБА_1 , до якої перейшли всі права та обов`язки по зазначеному договору і вона набула статус споживача будівельних робіт. В порушення законодавства України про захист прав споживачів відповідач, ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», отримавши з дня підписання пайового договору на будівництво житлового будинку грошову суму у розмірі 2 129 000,00 гривень, розпочав його будівництво тільки через три роки після підписання договору, тобто в березні 2010 року, і до цього часу будівництво будинку не закінчив, а строк його здачі в експлуатацію 15 травня 2011 року прострочив, чим порушив права позивача, як споживача будівельних робіт. Розпочате в березні 2010 року будівництво зупинилось у 2012 році без будь-яких пояснень і вимог, збудувавши тільки коробку будинку з оштукатуреними стінами, стелю і дах будинку, виконав неповну цементну стяжку полів, що за висновком проведеної ПП «Одеський науково-дослідний центр експертних досліджень імені Скибинського С.С.» судової будівельно-технічної експертизи складає 56 відсотків готовності незавершеного будівництвом будинку, фактичною вартістю 1 386 964,32 гривні, тоді як позивач сплатив 2204 750,00 грн.. Зазначені роботи виконані із значними недоліками, пов`язаними також з безпекою проживання в ньому (Висновок експерта у справі). Однак з 2012 року будівельні роботи відповідач умисно не веде, будь-яких пояснень з цього приводу не надає. На протязі дев`яти років і десяти місяців відповідач використовує сплачені позивачем невикористані кошти у власних інтересах. На підставі викладеного позивач з урахуванням всіх уточнень, остаточно просив суд стягнути з Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будинковий кооператив «Південна будівельна компанія» на свою користь грошову суму у гривні, еквівалентну 454 073,72 доларів США, визначену за офіційним курсом долара США до курсу гривні на день прийняття рішення, яка складається із: суми у гривні, еквівалентній 439360,52 доларам США, сплаченого ОСОБА_1 ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» авансу; суми у гривні, еквівалентній 14 713,20 доларам США, пені за порушення строків виконання будівельних робіт, суму у гривні в розмірі 500 000,00  гривень в рахунок відшкодування завданої ОСОБА_1 моральної шкоди.
В судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явилася, її представник ОСОБА_2 надав до суду заяву про розгляд справи за їх відсутності. (т. 4, а.с. 28 ).
Представник відповідача ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений. (т. 3, а.с. 216 )
Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня 2018 року позов ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Південна будівельна компанія» про захист цивільних прав, зобов`язання відповідача повернути авансовий платіж, сплатити пеню і відшкодувати завдану моральну шкоду задоволено частково. Суд стягнув з ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» на користь ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 12 836 632,73  гривні, що еквівалентно 454 073,72 доларам США  за курсом НБУ 28,26993100 грн. за 1 долар США на день прийняття рішення, яка складається із: суми пайових внесків еквівалентній 439 360,52 доларам США, сплачених ОСОБА_1 на користь ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», та суми у гривні, еквівалентній 14 713,20 доларам США, пені за порушення строків виконання будівельних робіт, суму у гривні в розмірі 100 000,00  гривень в рахунок відшкодування завданої ОСОБА_1 моральної шкоди та на користь держави 6 090,00 (шість тисяч) гривень судового збору.
В апеляційній скарзі відповідач, ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Розгляд справи призначено на 16 грудня 2020 року, однак відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року №12, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в м. Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки: помаранчевий або червоний, зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань. 
Сторони про розгляд справи сповіщались належним чином та завчасно, про що свідчать поштові повідомлення про отримання ними судових повісток, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим  розглянути справу за відсутності її учасників.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 23 грудня 2020 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», у відзиві на апеляційну скаргу адвоката Караштефана Олександра Васильовича в інтересах позивачки ОСОБА_1 , у поясненнях на відзив на апеляційну скаргу ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», підлягає задоволенню за таких підстав.
 У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За змістом статей 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання – це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно зі статтею 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно приписів статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права та виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки, відшкодування збитків (пункти 1, 3 та 4 частини 1 статті 611 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно із частиною другою статті 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
Статтею 598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. 
Судом першої інстанції встановлено, що 02 лютого 2007 року між ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» та ОСОБА_3 укладено пайовий договір №3/07,  у відповідності до якого ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» зобов`язалася прийняти ОСОБА_3 в асоційовані члени кооперативу задля забезпечення житлом шляхом побудови для ОСОБА_3 на підставі затвердженого сторонами проекту за рахунок внесеного нею пайового внеску і введення в експлуатацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_3 зобов`язалася внести пайовий внесок, що складає вартість житлового будинку, в розмірі 2 476 722,00 грн., що по курсу Національного банку України (надалі - НБУ) на день підписання договору складає 490 440,00 доларів США, як це зазначено у пайовому договорі (п. 1.5) (т.1, а. с.12-16).
У період з 02 лютого 2007 року по 02 червня 2008 року ОСОБА_3 здійснила платежі за договором на загальну суму 2 204 750,00 гривень. (т. 1, а.с. 24-41).
16 листопада 2009 року між ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до пайового договору від 02.02.2007р. №3/07, відповідно до якої ОСОБА_1 замінила ОСОБА_3 у всіх правовідносинах з ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», які склалися в ході виконання пайового договору від 02.02.2007р. №3/07. Право вимоги за додатковою угодою оцінено сторонами в суму 2 204 750,00 гривень, що еквівалентно 439 360,52 доларам США, як це зазначено в додатковій угоді (п. 3.) (т. 1, а.с.18).
15 березня 2010 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було надано дозвіл №199 ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» на виконання будівельних робіт з будівництва будинку на ділянці АДРЕСА_1 зі строком дії до 30 липня 2011 року (т. 1, а.с. 49).
У відповідь на звернення ОСОБА_1 , голова ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» Еллі І.В. зобов`язався закінчити будівництво об`єкту пайового внеску та передати його замовнику в строк до 15 липня 2012 року (т. 1, а.с. 61)
Висновком ПП «Одеський науково-дослідний центр експертних досліджень імені Скибинського С.С.» №050/2017 встановлено, що відсоткова експлуатаційна готовність незавершеного будівництвом будинку за адресою: АДРЕСА_1 , складає 56 відсотків, фактичною вартістю 1 386 964,32 гривень.
Згідно із п. 4.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання стороною зобов`язання по даному договору, вона несе відповідальність в порядку, передбаченому діючим законодавством та даним договором. Винна сторона зобов`язана відшкодувати збитки, спричиненні іншій стороні невиконанням або неналежним виконанням зобов`язань, а також упущену вигоду. Відшкодування збитків та упущеної вигоди не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань по даному договору.
Позивачка ОСОБА_1 11 вересня 2017 року та 22 вересня 2017 року направила рекомендованим листом з повідомленням на адресу відповідача лист-вимогу про відмову від пайового договору №3/07 (про пайову участь у будівництві) від 02.07.2007р.  і додаткової угоди до нього від 16.11.2009р. та відшкодування збитків (сплаченого авансового платежу), які були отримані відповідачем 15.09.2017р. та 22.09.2017р. відповідно (т. 3, а.с. 25-30). Відповіді на вказані листи – повідомлення в матеріалах справи відсутні.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки відповідачем не виконуються умови договору на протязі більш як 10 років, предмет договору житловий будинок на даний час не добудований та не переданий у власність замовника. Дозвіл на будівництво, наданий 15 березня 2010 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області сплив 30.07.2011р., що унеможливлює подальше проведення будівельних робіт та виконання договору. Відповідач жодних заперечень по суті заявлених позивачем вимог і доказів, які були витребувані судом ухвалами від 28.07.2015р. та 25.01.2016р. не надано. 
Суд першої інстанції також виходив з того, що між сторонами виникли цивільно-правові відносини на підставі договору підряду, які регулюються положеннями Цивільного кодексу України, а також Закону України «Про захист прав споживачів» у їх системному зв`язку.
За договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).
Відповідно до вимог ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно зі ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Фактичний розмір сплаченого ОСОБА_1 авансу та пайових внесків в рахунок ціни договору, який сплачувався у гривні за офіційним курсом долара США на дні платежів, складає суму 439 360,52 дол. США, що зазначено і визнано відповідачем у додатковій угоді від 16.11.2009р. до договору і підтверджується доданими копіями квитанцій. Зокрема,  у п. 3. додаткової угоди зазначено, що право вимоги Позивача оцінено сторонами в сумі 2 204 750,00 грн., що еквівалентно 439 360,52 дол. США (т. 1, а.с. 18). Відповідно розмір виконаного позивачем грошового зобов`язання, обчисленого і зафіксованого в іноземній валюті, кореспондується розміру боргу відповідача – 439 360,52 дол. США.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» підрядник зобов`язаний сплатити замовнику неустойку у розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення – 490 440,00 дол. США, що складає суму у гривні, еквівалентну 14 713,20 дол. США за офіційним курсом НБУ долара США на день ухвалення судового рішення.
В наслідок дій відповідача, позивачка ОСОБА_1 на протязі тривалого часу була позбавлена можливості отримати у власність майно за яке вона сплатила значну суму коштів, та позбавлена можливості ним користуватися і проживати у ньому, та на думку суду керуючись принципом розумної достатності, суд вважає за розмір відшкодування моральної шкоди з відповідача на користь ОСОБА_1 в розмірі 100 000,00 грн. є співмірним, адекватним та таким, що може задовольнити потреби позивача у зв`язку з невиконанням умов договору.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами цієї статті є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Ураховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, ЄСПЛ у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.
Практика ЄСПЛ щодо України стосовно гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, знайшла своє відображення у справах, які стосуються права доступу до суду та справедливого судового розгляду.
Аналізуючи таку практику у контексті гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, можна зробити висновок, що причини порушення прав людини частіше за все полягають у недосконалому законодавстві або в його практичному застосуванні державними органами та судовими інстанціями.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що  п.  1  статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись  як вимога надавати детальну відповідь  на  кожен аргумент.  Межі цього обов`язку можуть бути різними  в  залежності від характеру рішення. Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим,  різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства,  традиції,  юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.  Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див.  «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v.  Spaine), рішення від 09.12.94 р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип,  пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції  зобов`язує  суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра,  до якої суд має виконати  обов`язок  щодо обґрунтування  рішення,  може  бути різною  в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.  Spain) від  9  грудня 1994 року,  серія A,  N 303-A,  п.  29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати  свої  дії, навівши  обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.  Finland),  N37801/97,  п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обгрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати  сторонам,  що  вони  були  почуті.  Крім   того, вмотивоване рішення дає  стороні  можливість  оскаржити  його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише  за  умови винесення  обґрунтованого рішення  може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.  рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v.  Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Сутність добросовісності передбачає вірність зобов`язанням, повагу до прав інших суб`єктів, обов`язок до співставлення власних та чужих інтересів, унеможливлення заподіяння шкоди третім особам.
Згідно із частиною третьою статті 13 ЦК України, не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. 
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.  Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
   Проте, ні позивачкою, ні її представниками не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції будь-яких безспірних доказів на підтвердження підстав позову, а саме, правомірність стягнення пайового внеску, пені та моральної шкоди, завданої внаслідок порушення умов договору про пайову участь у будівництві.
Заперечуючи проти позову у в апеляційній скарзі відповідач, ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», стверджував, що ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» створений для створений для задоволення економічних, соціальних, житлових потреб його членів на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів та є неприбутковою організацією. 
Відповідно до умов договору про пайову участь ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» зобов`язується забезпечити будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 шляхом укладання договору з будівельною організацією, яка має ліцензію на виконання будівельних робіт для якісного та своєчасного проектування і будівництва житлового будинку (п. 3.3.1 договору), здійснити на рахунок пайових внесок члені кооперативу будівництво зовнішніх інженерних мереж і в подальшому на правах власника забезпечити роботу мереж (п. 3.3.2. договору), здати його в експлуатацію і передати у власність асоційованому члену (п.п.  3.3.4., 3.3.5 договору). Як замовник будівництва у даному випадку ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» уклав з генеральним підрядником ТОВ «Південна будівельна група компаній» договір на будівництво  спірного житлового будинку, але судом не залучена до участі у справі вказана будівельна організація яка безпосередньо здійснювала будівельні роботи. 
Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 14 листопада 2014 року за №19545580, виданого на запит ОСОБА_2 , станом на 06.11.2014р. основним видом економічної діяльності ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» є комплексне обслуговування об`єктів (т. 1, а.с. 78-80).
У пункті 1.1. Статуту ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», затвердженого загальними зборами членів кооперативу, протокол №29/05-13 від 29.05.2013р., зазначено, що кооператив є некомерційною неприбутковою організацією – обслуговуючим кооперативом, який утворюється шляхом об`єднання фізичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу та асоційованим членам кооперативу (т. 3, а.с. 39). 
З Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 08 листопада 2013 року за №17578475, виданого на запит ОСОБА_2 , вбачається, що основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія» є будівництво житлових і нежитлових будівель (т. 1, а.с. 81-82).
Згідно із пункту 4.5. договору про пайову участь у будівництві Генеральний підрядчик  гарантує відповідність об`єкту будівництва будинку визначеним в проектної документації показникам та можливостям нормальної експлуатації об`єкту будівництва (т.1, а.с. 15).
Дійсно, 15 березня 2010 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було надано дозвіл №199 ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» на виконання будівельних робіт з будівництва будинку на ділянці АДРЕСА_1  (т.1 а.с. 49), про те, ця обставина не має вирішального значення для визначення статусу відповідача, ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія».
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», а не позивачка ОСОБА_1 , є замовником будівництва спірного будинку. Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія» є підрядною організацію, Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» – генеральною підрядною організацію, які несуть відповідальність за порушення строку здачі спірного будинку в експлуатацію та якість будівельних робіт.
Отже, судом першої інстанції не визначено коло відповідачів, які несуть відповідальність за порушення строку здачі спірного будинку в експлуатацію та якість будівельних робіт, що має суттєве значення для правильного вирішення спору.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що між сторонами виникли цивільно-правові відносини на підставі договору підряду, які регулюються положеннями Цивільного кодексу України, а також Закону України «Про захист прав споживачів» у їх системному зв`язку.
Так, у постанові від 14 листопада 2018 року у справі №466/7136/15 (провадження №61-22020св18) Верховний Суд дійшов наступного правового висновку: «відповідно до статуту ЖБК «Винники-1» кооператив створений для задоволення економічних, соціальних, житлових потреб його членів на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів та є неприбутковою організацією (а.с. 135-139,142 ).
Відповідно до статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про кооперацію» пай – майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки.
Статтею 10 Закону України «Про кооперацію» встановлено, що членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди на підставі доказів, поданих сторонами, що належним чином оцінені, дійшли правильного висновку про відсутність правових підстав для стягнення пені з відповідача на користь позивача, оскільки сплачені останнім кошти за своєю правовою природою є пайовим внеском, який сплачений членом кооперативу на виконання його обов`язків, передбачених статутом, а не платою за отримані послуги чи товар, а тому норми Закону України «Про захист прав споживачів» та статті 627 ЦК України, якими позивач обґрунтовував позов, не поширюються на правовідносини, що виникли між сторонами».
За таки підстав, колегія суддів вважає, що між сторонами у справі виникли правовідносини із асоційованого членства у кооперативі, що регулюються положенням Закону 
України «Про кооперацію», а не  Главою 61 «Підряд» Розділу ІІІ ЦК України та Закону України «Про захист прав споживачів»
Суд першої інстанції помилково виходив з того, що сума пайового внеску та пені має бути визначена у доларах США за таких підстав.
Так, у постанові від 27 березня 2019 року у справі №501/5126/15 (провадження № 61-16547св18) Верховний Суд зробив правовий висновок про те, що «відповідно до статті 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривні. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривні, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.
Таким чином, грошовий еквівалент в іноземній валюті застосовується лише тоді, коли його визначено у зобов`язанні договором або законом.
Оскільки загальна вартість замовлення за об`єкт інвестування відповідно до наявних у матеріалах справи квитанцій (а.с. 18-26) була внесена позивачем у національній валюті України – гривні, у свідоцтві про участь ОСОБА-4 у ФФБ виду А від 23 травня 2006 року внесені кошти до ФФБ визначені в гривні  (а.с. 15), а умови угоди не містять вказівки на те, що у разі невиконання відповідачем зобов`язань внесена сума підлягає поверненню у відповідному еквіваленті, то відповідно правильним є висновок апеляційного суду про стягнення неустойки у гривнях». 
Згідно із п. 1.5. договору про пайову участь у будівництві розмір пайового внеску складає 2 476 722,00 грн., що за курсом НБУ еквівалентно 490 44,00 дол. США (т. 1, а.с. 12).
Як вбачається з матеріалів справи, асоційований член кооперативу ОСОБА_3 внесла пайової внесок у гривневому еквіваленті, що підтверджується  копіями банківських квитанцій (т.1, а.с. 24-41), тому визначення розміру пайового внеску та неустойки в доларах США заявлено безпідставно.
Судом першої інстанції при вирішенні спору не врахований порядок повернення пайових внесків при виході із членів кооперативу, передбачений пунктом 4.3. договору про пайову участь у будівництві №3/07 від 02 лютого 2007 року, а саме, ЖБК має право виключити члена кооперативу із складу ЖБК з поверненням внесеної їм частини пайового внеску на протязі 10 робочих днів з моменту викупу пайового внеску виключеного члену кооперативу і поступлення грошових коштів на розрахунковий рахунок ЖБК.
Отже, при вирішенні спору судом першої інстанції не був дотриманий порядок виходу асоційованого члену кооперативу  та повернення йому пайового внеску на протязі 10 робочих днів з моменту викупу пайового внеску виключеного члену кооперативу і поступлення грошових коштів на розрахунковий рахунок ЖБК.
Судом першої інстанції встановлено, що висновком ПП «Одеський науково-дослідний центр експертних досліджень імені Скибинського С.С.» №050/2017, складеного судовим експертом Чорною Юлією Петрівною 12 червня 2017 року,  встановлено, що відсоткова експлуатаційна готовність незавершеного будівництвом будинку за адресою: АДРЕСА_1 , складає 56 відсотків, фактичною вартістю 1 386 964,32 грн. (т. 2, а.с. 215-229).
Проте, суд першої інстанції помилково стягнув з відповідача ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія», повну суму пайового внеску.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди (пункти 1, 3 та 4 частини 1 статті 611 ЦК України).
Встановлено, між сторонами у справі виникли договірні правовідносини й даному випадку ні договором, ні законом не передбачено відшкодування моральної шкоди за порушення зобов`язання.
Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 93, сс. 24–25, п. 57)».
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи наведені обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів приймає ці докази до уваги та дійшла висновку про те, що законних підстав для задоволення позову ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 у даному випадку немає.
Верховний Суд у постанові від 08 липня 2020 року у справі №522/3541/15 (провадження №61-31599св19), дійшов правового висновку про те, що «згідно зі статтею 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобовязана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.
У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відкидає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.
Цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.
 
Відповідно до частини третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої–п`ятої статті 13 цього Кодексу.
Аналіз змісту частини другої статті 13 ЦК України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.
Формулювання «зловживання правом» необхідно розуміти як суперечність, оскільки, якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, «injuria». Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.
Термін «зловживання правом» означає те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.
Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, еквівалентності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.
Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.
Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав, необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття «добросовісність» ототожнюється із поняттям «безвинність» і, навпаки, «недобросовісність» із «виною». Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності за загальним правилом є вина, то такі діяння є винними.
Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності…
Переглядаючи справу у касаційному порядку, враховує конкретні обставини цієї справи щодо наявності обставин, визначених частинами другою та третьою статті 13 ЦК України, застосовує загальні засади цивільного права – принципи справедливості, добросовісності та розумності, а також керується однією з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права». З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає за необхідне та доцільне застосувати положення частини третьої статті 16 ЦК України та відмовити ОСОБІ_1 у захисті цивільного права та інтересу, яким особа зловживала.
Верховний Суд наголошує, що застосовуваний спосіб захисту цивільних прав та інтересів позивача має відповідати критерію ефективності відновлення порушеного права, що є неприпустимим у разі встановлення істотного дисбалансу між правами та інтересами особи, яка просить застосувати такий спосіб захисту, та правами й інтересами іншої особи, стосовно якої такі примусові заходи належить застосувати. У разі встановлення істотного дисбалансу між правами й інтересами сторін спору, що матиме місце у спірних правовідносинах у разі задоволення поданого позову, суд встановлює порушення меж здійснення цивільних прав, оскільки в діях позивача наявні ознаки зловживання своїм правом».
На переконання суду апеляційного інстанції, такі дії представника позивача  ОСОБА_2  щодо стягнення пайового внеску в повному обсязі і пені у доларовому еквіваленті та моральної шкоди, необхідно оцінити як недобросовісні, спрямовані на порушення прав та законних інтересів відповідача й ухилення від повернення боргу за рішенням суду, що свідчить про наявність обставин, визначених частиною другою статті 13 ЦК України, неправомірна мета та недобросовісна поведінка позбавляють сторону права посилатися на такі обставини як на підставу та умови надання захисту судом.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, а також норм матеріального права, а саме, статей 13, 15,  627, 651 ЦК України та статей 10, 13, 14 Закону України «Про кооперацію», у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог. 
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня2018 року клопотання представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно відповідача задоволено. Суд наклав арешт на земельні ділянки, що належать на праві власності ОК «ЖБК «Південна будівельна компанія» розміщені в селі Крижанівка, Лиманського району, Одеської області за наступними адресами: АДРЕСА_2 - 0,2492 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0853; АДРЕСА_3 – 0,2492 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0854; АДРЕСА_4 – 0,2136 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0855.
Згідно із частинами 9, 10 статті 158 ЦПК України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. У такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку у зв`язку з ухваленням рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, забезпечення позову, вжиті ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня 2018 року по справі 504/2353/15, підлягають скасуванню. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будинковий кооператив «Південна будівельна компанія» задовольнити, рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня 2018 року скасувати й ухвалити нове рішення яким позовні вимоги ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Південна будівельна компанія» про захист цивільних прав, зобов`язання відповідача повернути авансовий платіж, сплатити пеню і відшкодування завданої моральної шкоди залишити без задоволення.
Скасувати заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельні ділянки, що належать на праві власності Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будинковий кооператив «Південна будівельна компанія» розміщені в селі Крижанівка, Лиманського району, Одеської області за наступними адресами: АДРЕСА_2 – 0,2492 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0853; АДРЕСА_3 – 0,2492 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0854; АДРЕСА_4 -0,2136 га, кадастровий номер 5122783200:02:001:0855, вжиті ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 жовтня 2018 року по справі №504/2353/15.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 23 грудня 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М.Драгомерецький   

                                                                                                                   А.І.Дрішлюк 

                                                                                                                   Р.Д.Громік