ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16032/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 жовтня 2020 року                                                                                    м. Київ
          
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
                                     судді-доповідача    Кузьменка В. В.,
                                     суддів Василенка Я. М., Ганечко О. М.,
 за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»   про визнання протиправним та скасування рішення, за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2020, - 

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10178-р/пк-пз від 26.07.2019 р. щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська лікарня №5» внести зміни до тендерної документації.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Крім того, необхідно взяти до уваги, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території міста Одеси. Водночас, твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2020 позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.  
В судовому засіданні представник апелянта просив задовольнити вимоги апеляційної скарги та відмовити в задоволенні вимог адміністративного позову. Представник позивача просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, посилаючись на доводи, викладені в письмовому відзиві на апеляційну скаргу.
Інші учасники процесу, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. 
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ч. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутністю представника третьої особи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи,  доводи скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню з таких підстав.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З матеріалів справи вбачається, що департамент охорони здоров`я Одеської міської ради є одним із виконавців Міської цільової програми «Здоров`я», затвердженої Рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 № 2744-УІІ, пункту 14.2. якою передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскуярної хірургії з метою забезпечення високо-технологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців міста Одеси.
Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в:
-          кардіології: ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда;
-          нейрохірургії: аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз;
-          судинній хірургії: облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром;
-          гепатології: цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки.
Замовник зазначав, що закупівля має складний та спеціалізований характер та беручи до уваги, що жодна із комунальних установ не взмозі надати такі послуги, га більшість з цих послуг взагалі ніколи не закуповувалась за бюджетні кошти на території м. Одеси Департаментом було проведено засідання робочої групи з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, за результатом якої було складено відповідний протокол. На засіданні робочої групи були присутні провідні спеціалісти, головні лікарі, заступники головних лікарів медичних закладів м. Одеси.
Вимоги до предмету закупівлі були визначені всіма спеціалістами-членами робочої групи, виходячи із досвіду та наявних потреб. Кожна вимога до предмету закупівлі була обговорена на засіданні, кожний із членів робочої групи мав право голосу та пропонував певні вимоги до послуг, виходячи із свого досвіду, статистики, аналізу тих фатальних випадків, коли не вдавалося врятувати життя пацієнтів.
Комунальна установа «Міська лікарня №5» на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-27-000418-с на предмет закупівлі: ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів).
Рішенням тендерного комітету КУ «Міська лікарня №5» (протокол № 33/2 від 27.06.2019 р.) затверджено Тендерну документацію (оновлена редакція на закупівлю за кодом ДК України 021-2015: 85110000-3 Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів) за процедурою відкритих торгів.
Згідно з розділу V. Оцінка тендерної пропозиції 1. Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію Тендерної документації встановлено, в тому числі, нецінові критерії за показником "вага пацієнта" та такими опціями та їх вагою:
-можливість надання наступних послуг  пацієнту вагою не менше 240 кг: Послуга балонна коронарна ангіопластика з імплантацією стента без лікарського покриття; Послуга з імплантація наступного стенту без лікарського покриття під час балонної коронарної ангіопластики зі стентуванням; Послуга балонна коронарна ангіопластика; Послуга тимчасова електрокардіостимуляція; вага опції 30%.
-можливість надання наступних послуг  пацієнту вагою не менше 230 кг: Послуга балонна коронарна ангіопластика з імплантацією стента без лікарського покриття; Послуга з імплантація наступного стенту без лікарського покриття під час балонної коронарної ангіопластики зі стентуванням; Послуга балонна коронарна ангіопластика; Послуга тимчасова електрокардіостимуляція; Вага опції - 15%;
-можливість надання наступних послуг  пацієнту вагою не менше 210 кг: Послуга балонна коронарна ангіопластика з імплантацією стента без лікарського покриття; Послуга з імплантація наступного стенту без лікарського покриття під час балонної коронарної ангіопластики зі стентуванням; Послуга балонна коронарна ангіопластика; Послуга тимчасова електрокардіостимуляція; Вага опції - 0%.
Згідно з додатком 3 «Вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі» п. 4 «Вимоги до учасників» учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах Учасника, зобов`язаннях Учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (Учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/ії свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах, Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.
08.07.2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» подано скаргу UA-2019-06-27-000418-c.a1 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, яка рішенням Колегії від 11.07.2019 р. № 9299-р/пк-пз була прийнята до розгляду.
Скаржник зазначає, що у п. 1 р. V Документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання. Неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення перемоги ТОВ «Дім медицини».
Також повідомляє, що умова п. 4 д. 3 Документації про забезпечення наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку, не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за відповідним договором. Тобто учасник фактично має "заморозити" використання таких автомобілів в інших цілях та проектах, окрім цієї Процедури, хоча за цією процедурою може не бути пацієнтів по кілька днів підряд.
За результатами розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення за №10178-р/пк-пз від 26.07.2019 р. щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська лікарня №5» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000418-c, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.
Згідно зі змістом рішення замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Тому встановивши додатковий критерій оцінки, Замовник порушив вимоги ст. 28 Закону в цій частині.
Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність викладення умов Документації саме у наведеній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Дії замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону.
Ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.
У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №  922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
 Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
На підставі ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною четвертою якої визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Згідно частини шостої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»   передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених   Конституцією   та законами України.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України є органом оскарження.
За змістом частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»   за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
За змістом частини десятої статті 18 вказаного Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Відповідно до ч.  1 ст.  1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Щодо  р. V. п. 1 Тендерної документації Замовник також повідомляє, що відповідно до листа Мінекономрозвитку від 08.10.2018 р. № 3304-04/44053-06 "Замовником можуть встановлюватись і інші критерії оцінки разом із критерієм ціна, у разі якщо закупівля має складний або спеціалізований характер. Віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі... Рекомендуємо замовникам використовувати можливості, передбачені Законом для встановлення крім ціни і інших критеріїв оцінки, у разі закупівлі послуг, які мають складний або спеціалізований характер".
Щодо п. 4 д. 3 Тендерної документації позивач зазначає, що на його балансі  та балансі Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги, у зв`язку з чим у  Тендерній документації було визначено, що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
-  у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
З метою застосування нецінових критеріїв оцінки тендерної пропозиції необхідна сукупність двох передумов - складний або спеціалізований характер предмета закупівлі та постійно діючий ринок аналогічних послуг.
Спеціалізований та складний характер предмета закупівлі у цій справі підтверджується протоколом від 15.03.2019, складеним за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я. Цим протоколом вирішено визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
Особливістю такого медичного завдання було те, що необхідно було закупити комплекс медичних послуг, серед іншого - Послуга балонна коронарна ангіопластика з імплантацією стента без лікарського покриття; Послуга з імплантація наступного стенту без лікарського покриття під час балонної коронарної ангіопластики зі стентуванням; Послуга балонна коронарна ангіопластика; Послуга тимчасова електрокардіостимуляція, які повинні були надавати будь-яким пацієнтам незалежно від їх ваги (відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
Зі змісту положень статті 22 № 922-VIII можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Більше того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.
Замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.
У цій справі, одним з критеріїв  замовника була можливість надання медичних послуг людям із значною вагою. Саме з огляду на таку необхідність замовник визначив такий неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції як «вага пацієнта».
Визначення замовником як цінових, так і не цінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій, що відображено в розділі V Тендерної документації, при здійсненні закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, узгоджується з приписами статей 22, 28 Закону № 922-VIII.
На переконання колегії суддів, вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі.
Висновок відповідача щодо дискримінаційного характеру вказаної вимоги є не обґрунтованим, оскільки не враховує специфіку предмета закупівлі та законодавчо визначених вимог щодо невідкладного та екстреного характеру таких послуг (норматив надання екстреної медичної допомоги в межах 10-хвилинної транспортної доступності в містах та 20-хвилинної транспортної доступності у сільській місцевості з урахуванням чисельності та густоти проживання населення, стану транспортних магістралей, інтенсивності руху транспорту).
Відповідач, констатуючи дискримінаційний характер вимоги, передбаченої п. 4 д. 3 Тендерної документації, виходив не з приписів п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими учасниками.
Суд першої інстанції цілком аргументовано зауважив, що доводи у цій частині зводяться фактично до твердження про неможливість в межах власної господарської діяльності забезпечити замовника автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а отже не свідче про дискримінаційний характер вимоги, передбаченої пунктом 9 додатку 5 Тендерної документації.
Крім того, сам факт надання послуг з ангіографії церебральних артерій приватними установами не свідчить про наявність постійно діючого ринку аналогічних послуг, оскільки замовник визначив у Тендерній документації необхідність надання таких послуг будь-яким пацієнтам незалежно від їх ваги.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
Правова позиція Верховного Суду у подібних правових відносинах викладена в постанові від 03.06.2020 у справі № 640/16054/19. 
Враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений  учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,  -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2020 у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»   про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.06.2020 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        В. В. Кузьменко 

Судді:                                                                                           Я. М. Василенко

          О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 19.10.2020