Справа № 991/8587/20
Провадження №11-сс/991/904/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 року       м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_2 ,
суддів                                                ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання – ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 
підозрюваного – ОСОБА_10 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 жовтня 2020 року про продовження строку відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 52019000000000684 від 05.08.2019, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України, стосовно підозрюваного:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Опришени Глибоцького району Чернівецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , обіймає посаду Голови Чернівецької обласної ради,
який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.10.2020 було частково задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 52019000000000684 від 05.08.2019 та продовжено підозрюваному ОСОБА_10 строк відсторонення від посади голови Чернівецької обласної ради на 1 місяць, до 20 листопада 2020 року.

Оскаржувана ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.10.2020 обґрунтована наступним.

Слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора – процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52019000000000684 від 05.08.2019, у межах якого 04.02.2020 ОСОБА_10 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Висунута підозра обґрунтовується тим, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді голови Чернівецької обласної ради, тобто будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, висловив прохання до ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду у сумі 400 000 доларів США, а у період часу з 03.08.2019 до 15.10.2019 одержав частину неправомірної вигоди у сумі 180 000 доларів США з остаточно узгодженого розміру неправомірної вигоди, що становив 200 000 доларів США, за вчинення ним дій з використанням наданої йому влади та службового становища, спрямованих на надання незаконних переваг раніше обраному ним суб`єкту господарювання – ТОВ «Буковинський оздоровчий комплекс «Брусниця» під час оренди цілісного майнового комплексу Чернівецького обласного комунального підприємства «Бальнеологічний санаторій «Брусниця».
З огляду на доводи, зазначені у клопотанні прокурора про продовження відсторонення від посади ОСОБА_10 та додані до нього матеріали, прокурором доведено існування неможливості здійснення контролю за ОСОБА_10 з боку органу досудового розслідування під час виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно – господарських заходів у діяльності ради на осіб, які є працівниками установи та водночас є свідками у кримінальному провадженні. 
Дотепер недопитаними залишається значна кількість осіб, які є працівниками та службовими особами Чернівецької обласної ради, вірогідність можливого незаконного застосування ОСОБА_10 до них своїх адміністративних повноважень як голови ради є актуальною і не зменшилася. 
Перебування ОСОБА_10 на посаді голови Чернівецької обласної ради сприяло вчиненню кримінального правопорушення, а потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку йдеться у клопотанні. 
Слідчий суддя, надаючи оцінку тому чи мала можливість сторона обвинувачення забезпечити іншим чином досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади іншими способами протягом дії попередньої ухвали, зазначив, що провести допити свідків у кримінальному провадженні не виявилося можливим через перебування Чернівецької області у карантинній зоні та дії ряду обмежень, з огляду на поширення коронавірусної хвороби, через що деякі свідки не змогли прибути для участі у слідчих діях. 

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.10.2020, 26.10.2020 захисником ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 було подано апеляційну скаргу, у якій він прохав скасувати ухвалу слідчого судді від 20.10.2020 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_10 від займаної посади.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначив наступне. 

Ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду 20.10.2020 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. А саме – суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Прокурор не довів відсутність у сторони обвинувачення можливості іншими способами забезпечити протягом строку дії попередньої ухвали досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади ОСОБА_10 , що є обов`язковою обставиною для продовження строку заходу забезпечення.
За твердженням захисника, слідчим суддею не враховано ряду наступних обставин:
-строк повноважень ОСОБА_10 як депутата та голови обласної ради закінчився 25.10.2020, а тому відсутні підстави для відсторонення останнього;
-аргументи прокурора тотожні тим, які були зазначені у попередніх клопотаннях про продовження строку відсторонення ОСОБА_10 ;
-у клопотанні висловлено припущення про можливість впливу ОСОБА_10 на свідків, та не надано доказів такого впливу;
-мета відсторонення поглинається іншим, вже застосованим запобіжним заходом;
-строк проведення експертиз у кримінальному провадженні затягується стороною обвинувачення;
-норми Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», регламент Чернівецької обласної ради, фактичні обставини формування складу обласної ради повністю виключають залежність депутатів від голови обласної ради.
Більшість свідків вже допитана, але прокурор не наводить їх показання як доказ здійснення тиску на них з боку підозрюваного. 
ОСОБА_10 належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, а з урахуванням практики ЄСПЛ, це є підставою для пом`якшення умов застосовуваних до особи обмежень.

Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, з підстав, викладених у ній. Пояснив, що 25.10.2020 відбулись місцеві вибори, а тому повноваження ОСОБА_12 як депутата та голови обласної ради закінчились. Стороною обвинувачення направлені на експертизу носії, які не відповідають тим, які зазначені в протоколі огляду. А тому їх зміст може бути спотвореним. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги. Прохав скасувати ухвалу слідчого судді від 20.10.2020. Окремо зазначив, що наразі відсутній жодний процесуальний документ на підтвердження провини ОСОБА_10 , у той же час підозра відносно останнього грунтується на припущеннях, провадження затягується через усвідомлення сторони обвинувачення відсутності складу злочину та безперспективності здійснення подальшого досудового розслідування.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні в режимі відеоконференції також підтримав подану апеляційну скаргу. Наполягав на тому, що слідчий суддя мав взяти до уваги висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм і положень Закону України «Про місцеве самоврядування» та регламенту Чернівецької обласної ради VІІ скликання, складеного Інститутом держави і права імені ОСОБА_13 01.10.2020 за № 126/187-е. Зазначена експертиза спростовує доводи сторони обвинувачення, в тому числі щодо залежності членів конкурсної комісії обласної ради від голови обласної ради ОСОБА_10 . Підозрюваний є єдиним підписантом від Чернівецької обласної ради, а його відсторонення унеможливлює передачу повноважень новому керівництву. Клопотання прокурора про чергове продовження строку відсторонення ОСОБА_10 від посади повністю повторює аргументи, викладені у попередніх клопотаннях прокурора. 

Підозрюваний ОСОБА_10 у судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав апеляційну скаргу, подану в його інтересах, та наполягав на існуванні об`єктивних обставин, які свідчать про необхідність у її задоволенні. Пояснив, що злочину не вчиняв, а всі його дії вчинені відповідно до вимог законодавства. 
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти доводів захисників, наполягав на необґрунтованості доводів апеляційної скарги. Вважав, що оскаржувана ухвала слідчого судді є цілком законною та обґрунтованою. Прохав її залишити в силі. 

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків. 
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами цього права, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
В силу вимог ч. 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді, суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 158 КПК України, прокурор, а щодо Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника - Генеральний прокурор або заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, має право звернутися з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченому статтею 156 цього Кодексу.
При вирішенні питання про продовження строку відсторонення від посади прокурор має довести, що обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати, а також те, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали. У протилежному випадку слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання (ч. 2 ст. 158 КПК України).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне. 
Підозрюваний ОСОБА_10 відповідно до рішення Чернівецької обласної ради VII скликання № 2-1/15 від 01.12.2015 і до теперішнього часу обіймає посаду голови Чернівецької обласної ради. 
04.02.2020 у кримінальному провадженні № 52019000000000684 від 05.08.2019 ОСОБА_10 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, яке виразилось у проханні ним, як службової особи, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища та в одержанні ним, як службової особи, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третьої особи за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища. 
Як було неодноразово встановлено Судом під час вирішення питання про відсторонення підозрюваного від посади як вперше так і при розгляді клопотань про продовження дії такого заходу забезпечення кримінального провадження, передумовою для вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, було його перебування на посаді голови Чернівецької обласної ради, яка, в силу адміністративних повноважень, передбачає постійну комунікацію із підлеглими йому особами та депутатами ради. Втім через запроваджені на території Чернівецької області карантинні заходи орган досудового розслідування дотепер, з об`єктивних, на думку колегії суддів, причин не допитав усіх свідків з приводу можливого вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (а.с. 115-122). Зазначені покази підлеглих ОСОБА_10 осіб та депутатів обласної ради можуть бути використані стороною обвинувачення з метою доведення або спростування вини підозрюваного. Внаслідок чого Суд приходить до висновку, що обставини, які стали підставою для відсторонення ОСОБА_10 від посади, зокрема, ризик у вигляді можливого незаконного впливу з боку підозрюваного на зазначених осіб, продовжує існувати. 
Окрім цього, на виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 158 КПК України, Суд має вирішити питання про наявність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
Суд погоджується із висновками слідчого судді, що кримінальне провадження № 52019000000000684 від 05.08.2019 обумовлене винятковою складністю кримінального правопорушення та зумовлене відсутністю заявника, неможливістю використання заздалегідь ідентифікованих грошових коштів – предмету злочину та тим, що основним джерелом доказів у даному провадженні є саме матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначене дає обґрунтовані підстави вважати, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади ОСОБА_10 іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
Одночасно із цим, Суд вважає доволі обґрунтованим висновок слідчого судді про доцільність продовження строку відсторонення від посади підозрюваного на 1 місяць, з метою забезпечення здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів підозрюваного, що обмежуються під час застосування до нього заходу забезпечення кримінального провадження. Враховуючи те, що питання продовження строку відсторонення ОСОБА_10 від посади стороною обвинувачення порушується не вперше, за переконанням Суду, визначений місячний строк буде достатнім для реалізації з боку органу досудового розслідування необхідних завдань у кримінальному провадженні та дотриманням прав та свобод підозрюваного у цьому кримінальному провадженні шляхом зменшення негативних наслідків відсторонення від посади. 
Колегія суддів відхиляє доводи захисника ОСОБА_8 щодо необґрунтованості повідомленої ОСОБА_10 підозри, оскільки дане питання, відповідно до вимог ст. 158 КПК України, не може бути предметом дослідження під час продовження строку відсторонення від посади. 
Суд також не приймає до уваги заперечення захисника ОСОБА_7 щодо закінчення повноважень ОСОБА_10 як голови ради через проведення 25.10.2020 місцевих виборів. Зазначене спростовується нормами ч. 1 ст. 49, ч.ч. 1,2 ст. 55 Закону України «Про місцеве самоврядування», відповідно до яких повноваження голови обласної ради діють до дня обрання відповідною радою з числа її депутатів нового голову на строк повноважень ради. 
Також є передчасними заперечення захисника ОСОБА_7 про невідповідність вилучених носіїв інформації тим, що направлені стороною обвинувачення для проведення експертизи. У цьому випадку Суд зазначає, що відповідність певного доказу критеріям допустимості та належності є виключною компетенцією суду під час судового розгляду кримінального провадження по суті, що в повній мірі відповідає як загальним засадам кримінального провадження, так і окремим нормам КПК, якими регламентовано процедуру та порядок вирішення даного питання.
З цих же підстав Суд не приймає до уваги як доказ посилання сторони захисту на Висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм і положень Закону України "Про місцеве самоврядування" та регламенту Чернівецької обласної ради VII скликання, складеного Інститутом держави і права імені В.М. Корецького, виконаного за зверненням сторони захисту. Зазначена експертиза стосується аналізу дотримання ОСОБА_10 вимог нормативно-правових актів під час головування на 33-й сесії VII скликання Чернівецької обласної ради та взаємовідносин із членами конкурсної комісії. А тому на вирішення цієї експертизи поставлені ті питання, які не можуть бути предметом дослідження під час розгляду клопотання про продовження строку відсторонення від посади. Оцінка ж питання допустимості такого Висновку як доказу у кримінальному провадженні може бути надана лише судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення у випадку розгляду справи по суті. 
З приводу блокування самим фактом відсторонення ОСОБА_10 від посади проведення процедури передачі повноважень голови ради новопризначеному голові, такі аргументи не знайшли свого підтвердження під апеляційного перегляду, оскільки захисником не надано документального доказу відсутності інших підписантів від імені Чернівецької обласної ради. 
Інші доводи апеляційної скарги, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. 

Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін. 
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для продовження підозрюваному ОСОБА_10 строку відсторонення від посади, яка є достатньо вмотивованою та відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Зазначене є підставою для залишення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 без задоволення. 
Керуючись статтями 131, 132, 154, 158, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 жовтня 2020 року про продовження строку відсторонення від посади - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 жовтня 2020 року – без змін. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                                  ОСОБА_2 

Судді:                                                                                           ОСОБА_3 

ОСОБА_4