КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
  
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 вересня 2020 року                                                                                     м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду - Сілкова І.М., за участю захисника Ручки О.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника Глушкової Т.І. на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, -  
 
В С Т А Н О В И Л А:
 
Цією постановою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
 
Згідно постанови, 11.07.2020 року об 11 год. 10 хв. ОСОБА_1 , працюючи у кіоску «А-8», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26, здійснювала продаж тютюнових виробів, не маючи журналу скринінгу температури тіла, чим порушила вимоги Розпорядження КМДА №62 від 01.07.2020 року, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП. 
 
В апеляційній скарзі захисник Ручка  О.А., діючи в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати оскаржувану постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 05.08.2020 року та закрити провадження в справі стосовно ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що під час розгляду даної справи суд неповно з`ясував всі обставин, які мають значення для правильного вирішення справи та прийняв постанову з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
При цьому апелянт зазначає, що відповідно до п.7 Розпорядження КМДА №62 від 01.07.2020 року до загальних вимог суб`єктів господарювання, відноситься забезпечення проведення щоденної термометрії всіх працівників (перед початком робочої зміни та після її завершення), результати проведення якої вносяться до оформлених на кожного працівника листків термометрії.
Проте, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а отже вона не уповноважена забезпечувати проведення щоденної термометрії працівників та вносити результати до оформлених на кожного працівника листків термометрії, а тому остання не може бути суб`єктом відповідальності за ст. 44-3 КУпАП.
Також апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив в оскаржуваній постанові про визнання ОСОБА_1 своєї вини, оскільки таке твердження не відповідає дійсності, так як остання не вчиняла адміністративного правопорушення і під час розгляду даної справи суддя не дав їй можливості надати свої пояснення, що є порушенням вимог ст. 268 КУпАП.
 
Будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду (а.с. 29), ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, а тому, враховуючи присутність в судовому засіданні її захисника, апеляційний суд, відповідно до положень ч.6 ст. 294 КУпАП, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі ОСОБА_1 .  
 
Вислухавши пояснення захисника Ручки  О.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 , на підтримку доводів апеляційної скарги поданої іншим захисником - Глушковою Т.І., перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 та апеляційні доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника Глушкової Т.І. підлягає задоволенню з наступних підстав. 
 
Відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При розгляді справи слід з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Однак, всупереч вказаним вимогам закону, судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані та перевірені всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржувана постанова не може бути визнана законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню.
 
Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
 
Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
 
Так, згідно диспозиції ст. 44-3 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
 
Розпорядженням КМДА №62 від 01.07.2020 року, внесено зміни та викладено в новій редакції «Особливий порядок проведення профілактичних і протиепідемічних, у тому числі дезінфекційних, та інших заходів, у місті Києві на час ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня, яка відноситься до категорії "Медико-біологічні НС" код 20713 "Надзвичайна ситуація, пов`язана з епідемічним спалахом небезпечних інфекційних хвороб" (далі Порядок). 
Цим Порядком встановлено вимоги до суб`єктів господарювання щодо персоналу, дезінфекції, вхідного санітарного контролю та інформування відвідувачів.
 
Зокрема пунктом 7 Порядку на суб`єктів господарювання покладено обов`язок забезпечення проведення щоденної термометрії всіх працівників (перед початком робочої зміни та після її завершення), результати проведення якої вносити до оформлених на кожного працівника листків термометрії.
 
Тобто, вказаним Порядком встановлено вимоги не до будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно Господарського кодексу України є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
 
Однак матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а тому не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
 
Також слід зазначити, що стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
 
Згідно вимог статті 256 КУпАП упротоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт,  який  передбачає  відповідальність  за  дане правопорушення, а також інші відомості,  необхідні  для  вирішення справи.
 
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
 
Однак уповноважена особа, ДОП Оболонського УП ГУНП в м. Києві Пащук А.В., не дотримався вказаних вимог закону при складанні стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, належним чином не виклав суть вчиненого ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу. 
 
Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 11.07.2020 року серії АПР18 №357783 вбачається, що при викладенні суті вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення вказано, що  остання здійснювала продаж тютюнових виробів у кіоску «А-8», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26, не маючи журналу скринінгу температури тіла, чим порушила вимоги Розпорядження КМДА №62 від 01.07.2020 року, щодо встановлених правил карантину. 
При цьому в протоколі не зазначено яку конкретну норму вказаного Розпорядження КМДА №62 порушила ОСОБА_1 , за що передбачена відповідальність за ст. 44-3 КУпАП. 
 
Протокол про адміністративне правопорушення - це документ, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, а тому складений стосовно ОСОБА_1 протокол серії АПР18 №357783 від 11.07.2020 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. 
 
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
 
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя. 
 
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
 
Отже, за наслідками розгляду апеляційної скарги вбачається, що оскаржувана постанова судді винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права, і під час розгляду даної справи про адміністративне правопорушення суддею не було дотримано вимог, передбачених ст.ст. 245, 280 КУпАП, а тому постанова судді Оболонського районного суду м. Києва від 05.08.2020 року стосовно ОСОБА_1 підлягає скасуванню із закриттям провадження в справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, - 
                  
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу захисника Глушкової Т.І., подану в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити. 
 
Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП - скасувати, а провадження в справі стосовно  ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
 
Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

                  Суддя 
Київського апеляційного суду                                                            І.М. Сілкова