Ухвала
іменем України
09 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 295/9041/18
провадження № 51-4864ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 липня 2020 року, щодо 
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінград, Росія, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено:
-          за ч. 4 ст. 407 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-          за ч. 4 ст. 407 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбуття покарання засудженому визначено обчислювати з дня його затримання.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в порушення вимог ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, повторно, без дозволу відповідних командирів (начальників) та поважних причин, 03 січня 2018 року о 08:00 не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до 09 лютого 2018 року.
Крім того, ОСОБА_4 будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в порушення вищезазначених вимог, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, повторно, без дозволу відповідних командирів (начальників) та поважних причин, 27 лютого 2018 року о 08:00 не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до 17 травня 2018 року.
Тобто, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинив нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Разом з тим, 20 лютого 2018 року вироком Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_4 було засуджено за не з`явлення вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , вчинене в період з 01 листопада 2016 року по 01 грудня 2017 року, тобто за вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 407 КК та призначено покарання у вигляді 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні.
Однак, ОСОБА_4 , відбувши покарання за вчинений ним злочин, на шлях виправлення не став, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_4 , обіймаючи посаду механіка–радіотелефоніста радіостанції інженерно-позиційного взводу інженерно-технічної роти групи інженерного забезпечення, в порушення вимог ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 127, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, повторно, 15 лютого 2019 року о 08:00, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_4 що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд за адресою: Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 21 січня 2020 року, коли прибув до військової частини НОМЕР_4 та приступив до виконання військових обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_4 визнано винним у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Ухвалою суду від 13 березня 2020 року кримінальне провадження № 42018060360000152 про обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 407 КК у справі № 295/9041/18 об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням № 42020060360000009 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК у справі №295/1079/20.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 06 липня 2020 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року щодо ОСОБА_4 залишив без змін, а апеляційну скаргу останнього – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_4 , посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просить судові рішення змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. 
Вважає, що при призначенні покарання засудженому судом першої інстанції з чим також погодився суд апеляційної інстанції, не повною мірою було враховано, пом`якшуючі обставини та безпосередньо особу засудженого, а саме його молодий вік, те що будучи військовослужбовцем він приймав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має малолітнього сина, що свідчить про міцність його соціальних зав`язків, що в сукупності на думку захисту, давало суду можливість призначити засудженому покарання за вчинення злочинів із застосуванням ст. 75 КК.
Мотиви Суду
Перевіривши дотримання порядку та строків касаційного оскарження, відповідність касаційної скарги вимогам закону, доводи у касаційній скарзі та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі           – КПК) суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407 КК, у касаційній скарзі не оспорюються. 
Із долученої до касаційної скарги копії вироку суду першої інстанції вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_4 проводився відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Що стосується доводів захисника щодо суворості призначеного засудженому покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Положеннями статті 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Наведених норм права судом дотримано.
Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
За правилами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 , з яким погодився і апеляційний суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини кримінального провадження, в тому числі й тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, вчинив умисні тяжкі злочини, критично ставиться до вчиненого, характеризується за місцем проходження служби негативно, не одружений, має на утриманні малолітнього сина, не працює, обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, яка обтяжує покарання – вчинення злочинів повторно. Також судом враховано результати досудової доповіді Богунського РС філії ДУ «Центр пробації » у Житомирській області від 14 січня 2019 року та не покладено у висновок судового рішення висновок досудової доповіді Хорошівського РС філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 11 березня 2020 року, оскільки такий висновок зроблений без врахування всіх обставин справи та особи обвинуваченого.
Враховуючи усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які покликається захисник у своїй касаційній скарзі, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинені злочини та вірно дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання засудженого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень, рішення своє вмотивував.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухвалення такого рішення.
Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною та обґрунтованою і погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Судом обґрунтовано зазначено, що враховуючи характеризуючі дані про особу ОСОБА_4 та обставини вчинення ним злочинів в умовах особливого періоду, а тому відсутні  підстави для призначення останньому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК.
Обставини, на які покликається в касаційній скарзі захисник щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_4 , ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни судових рішень.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, у частині визначення виду й розміру призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Також, на думку колегії суддів касаційного суду, апеляційний суд обґрунтовано визнав недоцільним застосування до засудженого положень ст. 75 КК, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе лише за умови його ізоляції від суспільства. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість за доводами, викладеними в касаційній скарзі захисника, Суд не вбачає.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Ураховуючи викладене, Суд вважає, що у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 липня 2020 року, щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                          ОСОБА_3