Номер провадження: 22-ц/813/6858/20 
Номер справи місцевого суду: 523/7815/18
Головуючий у першій інстанції Бабаков В. П.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 10 травня 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Загризлої Валентини Петрівни, 

                                        В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року представник ОСОБА_2 адвокат Висоцький В.Е. звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Загризлої Валентини Петрівни. Скарга мотивована тим, що на виконанні Першого Суворовського ВДВС знаходиться виконавчий документ про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання двух дітей у розмірі 1/3 частини від заробітку ОСОБА_2 щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. 22 травня 2018 року державним виконавцем Загризлою В.П. було здійснено розрахунок заборгованості по сплаті аліментів у період з 26.06.2015 року по 22.05.2018 році виходячи із розміру середньої заробітньої плати працівника для даної місцевості, проте, на думку скаржника, заборгованість має визначатися виходячи з 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, оскільки в період нарахування заборгованості скаржник не працювала, перебуваючи у декретній відпустці по догляду за новонародженою дитиною. У зв”язку з наведеним, скаржник просить визнати розрахунок заборгованості від 22 травня 2018 року неправомірним, скасувати його та зобов”язати державного виконавця розрахувати заборгованість виходячи з 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 10 травня 2019 року скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця задоволено. Визнано неправомірним та скасовано розрахунок заборгованості державного виконавця Загризлої В.П. по аліментам від 22 травня 2018 року та зобов”язано останнього розрахувати розмір заборгованості за період з 26.06.2015 року по 22 травня 2018 року з урахуванням положень чинного законодавства, виходячи з розміру 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 10 травня 2019 року та відмовити скаржнику у задоволенні скарги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Постановою Одеського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 10 травня 2019 року скасовано та у задоволенні скарги ОСОБА_2 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 22 квітня 2020 року постанову Одеського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 травня 2020 року прийнято справу до свого провадження та призначено справу до розгляду.
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, сторони в судове засідання не з`явились, причини неявки клопотань про відкладення розгляду справи чи про розгляд справи в режимі відео конференції не подавали.
Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Враховуючи, що клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, а сторони належним чином повідомлені, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:  1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;  2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;  3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;  4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Висоцького В.Е., суд першої інстанції вважаючи подану скаргу обґрунтованою, а розрахунок державного виконавця неправомірним, виходив з того, що норма ч.2 ст195 СК України підлягає застосуванню в тому випадку, коли боржник не отримує жодних доходів. Оскільки боржник отримувала дохід в вигляді державної допомоги при народженні дитини, з якої не провадиться утримання аліментів, суд визнаючи розрахунок заборгованості за аліментами із застосуванням середнього заробітку в даній місцевості неправомірним та скасовуючи цей розрахунок, зобов`язав державного виконавця розрахувати розмір заборгованості за період з 26.06.2015 року по 22 травня 2018 року з урахуванням положень чинного законодавства, виходячи з розміру 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Проте, колегія суддів з таким висновком першої інстанції не погоджується.
Як вбачається з матеріалів справи, 18 лютого 2016 року Суворовським районним судом м.Одеси видано виконавчий документ про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини зі всіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 26.06.2015 року до досягнення ОСОБА_3 повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а вподальшому стягувати аліменти у розмірі ј частини зі всіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення ОСОБА_4 повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.57). 
Постановою державного виконавця Суворовського ВДВС ОМУЮ Федорченко Л.В. від 14.04.2016 року відкрито виконавче провадження (в.с.58).
22.05.2018 року держвиконавцем Першого Суворовського ВДВС Загризлою В.П. здійснено розрахунок заборгованості по аліментам, відповідно якого у ОСОБА_2 є заборгованість по аліментам за період з 26.06.2015 року по 22.05.2018 року у розмірі 50 745, 15 грн. (а.с.64-65).
Вказаний розрахунок визначено виконавцем на підставі ч.2 ст.195 СК України, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. 
Відповідно до положень ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ч.1 ст.74 ЗУ „Про виконавче провадження”  рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Відповідно ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.  У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).  Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Звертаючись зі скаргою на дії державного виконавця, скаржник посилається на те, що виконавець невірно визначив заборгованість. На думку скаржника, заборгованість має бути визначена виходячи з 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, оскільки в період нарахування заборгованості вона ніде не працювала з поважних причин, перебуваючи у декретній відпустці по догляду за дитиною.
Порядок стягнення аліментів встановлений ст.71 ЗУ „Про виконавче провадження”. Так, відповідно до наведеної норми порядок стягнення аліментів визначається законом.  Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України.  За наявності заборгованості із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці, стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника, якщо існує непогашена заборгованість, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.  Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.  Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця, а також проводити індексацію розміру аліментів відповідно до частини першої цієї статті. Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику у разі:  1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача;  подання заяви стягувачем або боржником;  надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи;  надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби;  закінчення виконавчого провадження.  У разі стягнення аліментів як частки заробітку (доходу) боржника на підприємстві, в установі, організації, фізичної особи, фізичної особи - підприємця відрахування здійснюються з фактичного заробітку (доходу) на підставі постанови виконавця.  Якщо стягнути аліменти в зазначеному розмірі неможливо, підприємство, установа, організація, фізична особа - підприємець, фізична особа, які проводили відрахування, нараховують боржнику заборгованість із сплати аліментів.
Відповідно до ч.1 п.5-6 ст.73 ЗУ „Про виконавче провадження” стягнення не може бути звернено на такі виплати: допомогу у зв`язку з вагітністю та пологами; одноразову допомогу у зв`язку з народженням дитини, допомогу на дітей одиноким матерям; допомогу особам, зайнятим доглядом трьох і більше дітей віком до 16 років, по догляду за дитиною з інвалідністю, по тимчасовій непрацездатності у зв`язку з доглядом за хворою дитиною, а також на іншу допомогу на дітей, передбачену законом.
Відповідно до ч.1-2 ст.195 ЦПК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.  Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Таким чином, заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості визначається виходячи із середньої заробітньої плати працівника для даної місцевості.
Постановою Кабінету міністрів України від 26.02.1993 року № 146 встановлено види грошових виплат боржнику, з яких утримання аліментів не проводиться, це виплати по допомозі у зв”язку з вагітністю та пологами; одноразової допомоги при народженні дитини; допомозі по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. 
Як вбачається з матеріалів справи, ІНФОРМАЦІЯ_5 у боржника ОСОБА_2 народився син ОСОБА_5 , що підтверджується копією свідоцтва про народження дитини (а.с.10). В період нарахування заборгованості ОСОБА_2 не працювала, перебувала в декретній відпустці, про що зазначає сам скаржник. 
Встановивши, що боржник в період з 26.06.2015 по 22.05.2018 року не працювала, а стягнення аліментів на грошові виплати по допомозі у зв”язку з вагітністю та пологами, одноразової допомоги при народженні дитини, допомозі по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не проводяться, державний виконавець вірно визначив заборгованість за аліментами виходячи з положень ч.2 ст.195 СК України - із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що ч.2 ст.195 СК України не поширюється на боржника ОСОБА_2 , оскільки остання в період нарахування заборгованості не працювала, а здійснення нею догляду за дитиною до досягенння трьох років, в даному випадку не спростовує правильність розрахунку державним виконавцем заборгованості за аліментами виходячі з середнього заробітку в даній місцевості на підставі ч.2 ст.195 СК України. 
Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визначення розміру заборгованості за аліментами виходячи з 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, оскільки стаття 195 СК України встановленого судом способу визначення заборгованості за аліментами (виходячи з розміру 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку) не містить.
Колегія суддів також не погоджується з позицією скаржника, що спірний розрахунок заборгованості не узгоджується з розрахунком виконавця від 09.10.2016 року № 49960, оскільки він був скасований постановою начальника Першого Суворовського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області від 21.05.2018 року в порядку контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень на підставі ст.74 ЗУ „Про виконавче провадження” з підстав не дотримання виконавцем положень ч.3 ст.71 ЗУ „Про виконавче провадження” щодо визначення суми заборгованості зі сплати аліментів у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Після скасування начальником відділу ДВС розрахунку від 09.10.2016 року № 49960, державним виконавцем здійснено новий розрахунок від 22.05.2018 року, згідно з яким заборгованість по сплаті аліментів визначена останнім з урахуванням норм ч.3 ст.71 ЗУ „Про виконавче провадження” та положень ст.195 СК України.
Постановою Одеського апеляційного суду від 05.03.2019 року у справі № 523/7669/18 в порядку розгляду апеляційної скарги начальника Першого Суворовського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області, ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 11.10.2018 року скасовано, у задоволенні скарги представника ОСОБА_2 адвоката Висоцького Володимира Едуардовича про визнання неправомірних дій начальника Першого Суворовського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області щодо винесення ним в порядку контролю постанови від 21.05.2018 року про скасування розрахунку державного виконавця - відмовлено.
При таких обставинах, апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу скасувати, а у задоволенні скарги представника ОСОБА_2 адвоката Висоцького В.Е. відмовити. 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 10 травня 2019 року - скасувати.
У задовленні скарги представника ОСОБА_2 адвоката Висоцького Володимира Едуардовича на дії державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Загризлої Валентини Петрівни про визнання неправомірним та скасування розрахунку заборгованості по аліментам від 22 травня 2018 року, зобов”язання виконавця визначити розмір заборгованості за аліментами, виходячи з розміру 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 07.12.2020 року.

Головуючий          О.М. Таварткіладзе 

Судді:                 А.П. Заїкін

О.В. Князюк