ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року м. Херсон

справа № 766/14286/17 
провадження № 22-ц/819/1020/20 

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого (суддя-доповідач)	Кузнєцової О.А.,	
суддів:	Вейтас І.В.,	
  	Радченка С.В.,	
секретар	Давиденко І.О.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року у складі судді Майдан С.І. в справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»(далі – ДП «Адміністрація морських портів України» ), з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд визнати незаконним наказ про звільнення, поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до моменту винесення рішення по справі. 
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що  15.09.2014 року його було зараховано за переводом до ДП «Херсонський морський торговельний порт» на посаду в.о. заступника начальника з загальних питань керівництва «АМПУ». Згідно наказу № 336-к від 25.07.2017 року був звільнений із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штатів.
Позивач зазначив, що його звільнення відбулося з порушенням вимог ч.2 ст. 40 КЗпП України, якою встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2 і 6 вказаної статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Вказав, що відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського міського  суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року позов задоволено. Визнано незаконним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» про звільнення ОСОБА_1 з посади в.о. заступника начальника з загальних питань керівництва «Адміністрація морських портів України» №336-к від 25.07.2017 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки заступника начальника з загальних питань керівництва «Адміністрація морських портів України» Херсонської Філії «Адміністрація морських портів України». Стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25 липня 2017 року по 21 квітня 2020 року в сумі 902 121,48 грн. без утримання податків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії ДП «Адміністрація морських портів України» на користь держави судовий збір в сумі 8000,00 гривень. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць (березень 2020 року) у розмірі 27495,72 гривень.
В апеляційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», вважає рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням всіх фактичних обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 .
Відзив на скаргу до апеляційного суду не надходив.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у визначених цивільно-процесуальним законом межах, колегія суддів вважає, що  апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню  з наступних підстав. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив  з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади в.о. заступника начальника з загальних питань керівництва «АМПУ» здійснено з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо порядку вивільнення працівників, оскільки відповідач не запропоновував усі вакантні посади, які були наявні на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення позивача, у тому числі в інших філіях підприємства.
Судом першої інстанції встановлено, що 05.09.2014 року ОСОБА_1 було зараховано за переводом з Державного підприємства «Херсонський морський торговельний порт» на посаду в.о. заступника начальника з загальних питань керівництва «АМПУ» (а.с. 7 том 1 ). 
Відповідно до наказу Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 24.05.2017 № 235 «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства», з метою упорядкування штатного розпису до затвердженої організаційної структури підприємства, відповідно до листа ДП «АМПУ» від 24.03.2017 № 1821, посаду «заступника начальника з загальних питань» 25.07.2017 скорочено. З даним наказом позивач ознайомлений 24.05.2017 року (а.с. 55 том 1 ).
Згідно із наказу № 172-к від 24.05.2017 «Про персональне попередження ОСОБА_1 про майбутнє вивільнення у зв`язку із скороченням посади», позивача було ознайомлено із відповідним наказом того ж дня, що підтверджуються підписом на наказі (а.с. 54 том 1 ). 
Листом-попередженням від 24.05.2017 року ОСОБА_1 було запропоновано список вакантних посад у Херсонській філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», з якими позивач ознайомлений 24.05.2017 року, та був не згоден із запропонованими посадами (а.с. 51-52 том 1 ).
Листом-попередженням від 07.06.2017 року ОСОБА_1 було запропоновано список вакантних посад у Херсонській філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», з якими позивач ознайомлений 07.06.2017 року, та був не згоден із запропонованими посадами (а.с. 49-50 том 1 ).
Листом-попередженням від 27.06.2017 року ОСОБА_1 було запропоновано список вакантних посад у Херсонській філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», з якими позивач ознайомлений 27.06.2017 року, та був не згоден із запропонованими посадами (а.с. 45-46 том 1 ).
Відповідно до виписки із протоколу № 63 засідання профспілки «Херсонський морський торговельний порт» від 13.07.2017 вирішено надати згоду на звільнення ОСОБА_2 із посади в.о. заступника начальника з загальних питань (а.с. 43 том 1 ).
Наказом № 336-к від 25.07.2017, ОСОБА_1 було звільнено на підставі п.1, ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штатів. З відповідним наказом позивач був ознайомлений того ж дня, що підтверджується його розписом на відповідному наказі (а.с. 53 том 1).
Відповідно до ч.6  ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1  ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17.
Звертаючись до суду про поновлення на роботі, ОСОБА_1 зазначив про порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки йому не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, включаючи відокремлених підрозділів ДП «Адміністрація морських портів України».
Як встановлено судом першої інстанції, що відповідно до наказу Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 24.05.2017 № 235 «Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису підприємства» було скорочено посаду «заступника начальника з загальних питань» 25.07.2017 року.
Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» своєчасно та належним чином повідомлено ОСОБА_1 про наступне вивільнення, але не виконало обов`язок щодо надання пропозицій про всі на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення.
Так, 24.05.2017 року, 07.06.2017 року та 27.06.2017 року позивачу було запропоновано список вакантних посад, що мали місце в Херсонській філії Державного Підприємства «Адміністрація морських портів України», що підтверджується наведеним вище листами-попередженнями, з якими він був не згодний.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних  осіб - підприємців та громадських формувань ДП «Адміністрація морських портів України», код ЄДРПОУ 38727770 є юридичною особою та має 15 відокремлених підрозділів.
Доказів, які підтверджують факт надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві з часу його попередження про звільнення 24.05.2017 року та до моменту його звільнення, до 25.07.2017 року матеріали справи не містять.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що в листі-попередження від 24.05.2017 року, 07.06.2017 року та 27.06.2017 року про перелік вакантних посад, не були зазначенні наявні вакансії у Іллічівській філії ДП «АМПУ», Маріупольській філія ДП «АМПУ», Южненській філії ДП «АМПУ», у філії «Октябрьск» ДП «АМПУ», у Бердянській філії ДП «АМПУ», у Одеській філії ДП «АМПУ» (а.с.156-169 1 том).
Враховуюче викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок щодо незаконного звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення його на роботі.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
Отже, законодавцем визначено єдину підставу для виплати середнього заробітку в межах річного строку – наявність вини працівника у тривалому розгляді справи.
Як вбачається з матеріалів справи, позов було подано 23 серпня 2017 року, провадження у справі відкрито 28 серпня 2017 року та призначено до розгляду на 07 грудня 2017 року. Позивач та його представник були присутні у судовому засіданні 07 грудня 2017 року, в якому було оголошено перерву до 01 березня 2018 року, для витребування документів (а.с. 91 том 1), яке не відбулося у зв`язку з відрядженням судді (а.с. 94 том 1). У судовому засідання призначеного на 14 червня 2018 року представник позивача був присутній, в якому також було оголошено перерву для витребування доказів (а.с. 114 том 1). 07 серпня 2018 року дана цивільна справа було повторно перерозподілено між суддям, у зв`язку з закінченням повноважень судді Гаврилова Д.В. (а.с. 117 том 1). 17 серпня 2018 року суддею Майдан С.І. було прийнято до провадження вказану цивільну справу та призначено на 11 лютого 2019 року (а.с. 120 -121 том 1). 11 лютого 2019 року, 28 лютого 2019 року та 11 травня 2019 року у підготовчих засідань, в яких приймали участь представники сторін, було оголошено перерви (а.с. 144-145, 179-184 том 1). 04 червня 2019 року постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду на 27 серпня 2019 року (а.с. 16 том 2), яке не відбулося у зв`язку з відпусткою судді (а.с. 21 том 2). 09 листопада 2019 року розгляд справи не відбувся у зв`язку з неявкою сторін (а.с. 25 том 2). У судовому засіданні за участю представників сторін, яке було призначено на 06 лютого 2020 року, оголошено перерву, у зв`язку закінченням процесуального часу, до 21 квітня 2020 року (а.с. 26-27 том 2).
Таким чином, колегія суддів погоджується зі висновком суду першої інстанції, що позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядалася судом першої інстанції більше одного року не з вини позивача, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача з дня звільнення до ухвалення рішення про поновлення на роботі. 
Стосовно суми стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів дійшла таких висновків.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Згідно з пунктом 8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.
Згідно довідки №26-05-03/43 від 26.02.2018 року Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» середньоденна заробітна плата позивача за два останні місці роботи (травень, червень 2017 року) становить 1309,32 грн. (а.с. 105 том 1).
При розрахунку оплати за вимушений прогул, судом першої інстанції не вірно розраховано середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.07.2017 року по 21.04.2020 року, оскільки невірно визначено кількість робочих днів. З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що при розрахунку кількості робочих днів судом не було враховано 4 робочих дня з 26 по 31 липня 2017 року, а в квітні 2020 року, на момент ухвалення рішення 21.04.2020 року, обліковується лише 14 робочих днів, а не 21.
Таким чином, кількість робочих днів у період з 25.07.2017 року по 21.04.2020 року становить 686 днів, а сума стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 898 193,52 грн. (686 днів *1309,32 грн.).
На підставі наведеного, доводи апеляційної скарги в зазначеній частині є обґрунтованими, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні шляхом зменшення суми стягнення з 902 121,48 грн. до 898 193,52 грн. 
Відповідно до ст.141 ЦПК України, рішення суду в частині стягнення судового збору з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь держави також підлягає зміні пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме зменшенню з 8000,00 грн. до 7964,80 грн. 

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.
Рішення  Херсонського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року в частині стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу та в частині стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь держави судового збору змінити.
Зменшити суму стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 з 902 121,48 грн. до 898 193,52 грн. (вісімсот дев`яносто вісім тисяч сто дев`яносто три гривні п`ятдесят дві копійок) без урахування прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Зменшити суму стягнення судового збору з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь держави з 8000,00 грн. до 7964,80 грн. (сім тисяч дев`ятсот шістдесят чотири гривні вісімдесят копійок).
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Дата складання повного тексту судового рішення – 09 жовтня 2020 року.

Головуючий                      О.А. Кузнєцова 

   

Судді:                                                              І.В. Вейтас

                         С.В. Радченко