ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 308/8620/20 пров. № А/857/11040/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                            Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                 Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:        Савка С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 серпня 2020 року, головуючий суддя – Крегул М.М., ухвалене о 12.42 год. у м. Ужгород, у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

                                                     В С Т А Н О В И В:

28 серпня 2020 року позивач – військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до суду з позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , в якому просила затримати громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
В обґрунтування заявлених вимог зазначала те, що відповідач, о 16 год. 30 хв. 25 серпня 2020 року в пункті пропуску «Малий Березний», в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, був прийнятий на територію України з Словаччини, який о 22:00 год 19.08.2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку, на напрямку 34 прикордонного знаку на ділянці відповідальності віпс «Стужиця» впс «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в 4000 метрів від державного кордону в. н.п. Збой. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та відповідно до ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на строк до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 серпня 2020 року позов задоволено; затримано громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинно передувати рішення компетентного органу про примусове повернення, чого позивачем не було здійснено. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі письмові докази та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач, громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , о 16 год. 30 хв. 25 серпня 2020 року в пункті пропуску «Малий Березний», в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, був прийнятий на територію України з Словаччини, який о 22:00 год 19.08.2020 року незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку, на напрямку 34 прикордонного знаку на ділянці відповідальності віпс «Стужиця» впс «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в 4000 метрів від державного кордону в. н.п. Збой.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність його перебування на території України у відповідача відсутні.
Вказані обставини підтверджуються поясненнями сторін та наявними у справі письмовими доказами: копією протоколу про адміністративне затримання від 25.08.2020 року; копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 25.08.2020 року; довідкою №21/91 від 27.08.2020 року; копією акту про приймання-передавання особи від 25.08.2020 року.
Представлені позивачем докази свідчать про те, що громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , реалізуючи свої права та свободи, міг встановленим порядком іммігрувати в Україну або іншу європейську країну на постійне місце проживання, або тимчасово прибути для працевлаштування на визначений термін, як це передбачено законодавством України, законодавством інших держав та міжнародними документами, не завдавши шкоди національним інтересам України. Але знаючи про можливість легально виїхати до європейських країн, відповідач вибрав більш легкий та незаконний спосіб, знаючи, що для досягнення своєї мети він неодноразово буде порушувати та ігнорувати законодавство країн на своєму шляху, відповідач умисно пішов на вчинення правопорушення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконно перетнув державний кордон України, попри відсутність у відповідача документів, що дають право на перетин державного кордону України.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Згідно ч.2 ст.14 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч.1 ст.26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 5 статті 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно ч.1 ст.30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому суд зазначає, що обов`язковість попереднього прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке прийнято, строку та можливості добровільно покинути територію України. А факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.
Матеріали справи не містять підтвердження того, що після затримання відповідача позивачем не приймалося рішення про його примусове видворення із наданням строку добровільного виконання цього рішення в порядку ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України, через що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, відтак задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 243, 272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 задовольнити, рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 серпня 2020 року у справі №308/8620/20 – скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	

Повний текст постанови складено 09.10.2020 року.