П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  686/32118/19 
                                                                      Головуючий у 1-й інстанції: Салоїд Н.М. 
                                                                      Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 
24 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. 
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Буковинської митниці Держмитслужби на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби про скасування постанови про порушення митних правил, 
В С Т А Н О В И В :
В листопаді 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до суду,  в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про порушення митних правил № 0544/40800/19 від 23 серпня 2019 року, якою його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.485 МК України.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2020 року позов задоволено.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за статтею 485 Митного кодексу України закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адмінправопорушення.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Буковинська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що  18.03.2016 року головним державним інспектором ВМО № 1 м/п «Валдул-Сірет» Чернівецької ДФС Стругаряном І.Д. у пункту пропуску «Порубне-Сірет» відносно ОСОБА_1 був складений протокол про порушення митних правил №0544/40800/19, згідно якої встановлено, що 18.03.2019 року о 10 годині 30 хвилин на території пункту пропуску «Порубне-Сірет» в зону митного контролю в`їхав автомобіль марки «AUDI A6», країна реєстрації Литва, реєстраційний номер НОМЕР_1 під його керуванням, який слідував з України до Румунії. Н
Позивач надав контрольний талон для проходження митного контролю по «зеленому коридору» та паспорт громадянина Португалії № НОМЕР_2 на його ім`я, виданий 24.01.2017 року сервісним центром Португалії, а також пред`явив закордонний паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_3 , виданий йому 04.11.2009 року.
Відповідно до інформації, розміщеної в програмно інформаційному комплексі встановлено, що 20.03.2018 року він ввіз на територію України автомобіль марки «AUDI A6», країна реєстрації Литва, реєстраційний номер НОМЕР_1 в режимі тимчасового ввезення на термін до одного року через митний пункт «Ягодин», пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» Волинської митниці ДФС в режимі тимчасового ввезення в термін до 1 року, використавши закордонний паспорт громадянина Португалії № НОМЕР_4 , виданого на його ім`я, ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданого 24.01.2017 року сервісним центром Португалії.
23 серпня 2019 року заступником начальника Чернівецької митниці ДФС – начальником управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Жижнян І.С. відносно нього було винесено постанову в справі про порушення митних правил № 0544/40800/19 та визнано його винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.485 МК України та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 300 відостків несплаченої суми митних платежів на суму 1 579 232, 64 грн.
Означена постанова мотивована тим, що позивач маючи статус «громадянина-резидента», документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 , виданого 04.11.2009 року органом ZPRT, вчинив дії спрямовані на ухилення від сплати митних платежів в сумі 1 579 232,64 грн. шляхом надання паспортного документа громадянина Республіки Португалія НОМЕР_4 , виданого 24.01.2017 року МЗС Португалії в якості підстави для ввезення на митну територію України транспортного засобу марки «AUDI A6», країна реєстрації Литва, реєстраційний номер НОМЕР_1 в режимі тимчасового ввезення згідно положень статті 380 МК України в порядку, передбаченому для «громадян-нерезидентів», вчинивши дії спрямовані на звільнення від сплати митних платежів.
Вважаючи зазначену постанову протиправною, позивач звернувся з позовом до суду.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявність в діях позивача складу правопорушення, передбаченого ст.485 МК України.
Колегія суддів погоджується із вказаною позицією суду першої інстанції, зважаючи на таке. 
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.489 Митного кодексу України посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.
Посадова особа органу доходів і зборів, яка здійснює провадження у справі про порушення митних правил, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Відповідно до ст.458 МК України, порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх органам доходів і зборів для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на органи доходів і зборів цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.
Згідно зі ст.485 МК України визначено, що особа притягається до відповідальності у разі заявлення в митній декларації з метою неправомірного звільнення від сплати митних платежів чи зменшення їх розміру неправдивих відомостей щодо істотних умов зовнішньоекономічного договору (контракту), ваги (з урахуванням допустимих втрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача товару, неправдивих відомостей, необхідних для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості, та/або надання з цією ж метою органу доходів і зборів документів, що містять такі відомості, або несплата митних платежів у строк, встановлений законом, або інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від сплати митних платежів, а так само використання товарів, стосовно яких надано пільги щодо сплати митних платежів, в інших цілях, ніж ті, у зв`язку з якими було надано такі пільги.
Такі дії тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 300 відсотків несплаченої суми митних платежів.
Так, в оскаржуваній постанові вказано про порушення позивачем ст.380 МК України, яка встановлює правила тимчасового ввезення транспортних засобів особистого користування на митну територію України, як громадянами-резидентами так і громадянами-нерезидентами.
Відповідно до ч.2 ст.380 МК України транспортні засоби особистого користування, що тимчасово ввозяться на митну територію України громадянами-нерезидентами, не підлягають письмовому декларуванню та звільняються від подання документів, що видаються державними органами, уповноваженими здійснювати види контролю, зазначені у статті 319 цього Кодексу. Пропуск таких транспортних засобів через митний кордон України здійснюється без застосування до них заходів гарантування, передбачених розділом X цього Кодексу. Пальне, що міститься у звичайних (встановлених заводом-виробником) баках зазначених транспортних засобів, не підлягає письмовому декларуванню та не є об`єктом оподаткування митними платежами.
Згідно із п.3 ч.1 ст.292 МК України, митні платежі не сплачуються у разі якщо, при ввезенні товарів на митну територію України або вивезенні товарів з митної території України товари були поміщені у митний режим, який відповідно до положень Митного кодексу України не передбачає сплату митних платежів, на період дії цього режиму та при виконанні умов, що випливають з такого режиму.
Відповідно до п.50 ч.1 ст.4 МК України резиденти - це фізичні особи: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які мають постійне місце проживання в Україні, у тому числі ті, які тимчасово перебувають за кордоном.
Підпунктом "в" п.33 ч.1 ст.4 МК України визначено, що нерезиденти - фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.
Реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.
Стаття 6 зазначеного Закону визначає, що реєстрація та продовження реєстрації тимчасового перебування іноземців, осіб без громадянства здійснюються відповідно до законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Згідно статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»: - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні; - посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Також, статус резидента в Україні визначається відповідно до положень підпункту 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України зокрема, вказано, що фізична особа - резидент - це фізична особа, яка має місце проживання в Україні.
Підпункт 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначає, що у разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв`язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.
В даному випадку, основоположним критерієм визначення особи резидентом чи нерезидентом, є її постійне місце проживання, а не її громадянство, або посвідка на постійне місце проживання.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 документований паспортом громадяна України та зареєстрований у м.Хмельницькому. Разом із тим, є громадянином Республіки Португалія, має там постійне місце проживання, що підтверджується свідоцтвом за № 1623-2015, виданого 21 квітня 2015 року м.Портімау, округ Портімау, ОСОБА_2 . (а.с.42-43) У вказаному свідоцтві зазначено, що  Рада фрегезії (району) Портімау, офіс якої розташований в окрузі Портімау, з метою підтвердження реєстрації місця проживання, цим засвідчує, що ОСОБА_3 , громадянин Португалії, який народився в Україні ІНФОРМАЦІЯ_2 , син ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , цивільний стан розлучений, який працює менеджером, власник індивідуального номера платника податків НОМЕР_5 та паспортної картки громадянина Португалії № НОМЕР_6 , виданої Португальською Республікою 02-12-2011р., зареєстрований та проживає за наступною адресою: житловий комплекс Алту ду Кінтау, вул. імені Марії Еухенії да АДРЕСА_1 .
Суду не надано доказів того, що позивач перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.
Статтею 485 МК України передбачена адміністративна відповідальність за дії, спрямовані на неправомірне звільнення від сплати митних платежів чи зменшення їх розміру, а також інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від сплати митних платежів.
Зі змісту даної статті випливає, що в діях винної особи має міститись прямий умисел як форма вини та особлива мета ухилення від сплати податків, та зборів чи зменшення їх розміру.

Відповідно до статті 10 КУПАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала настання цих наслідків.
Вище вказане свідчить, що позивач постійно проживає та працює на території Республіки Португалія, також має індивідуальний номер платника податків.
Внаслідок чого, в діяннях ОСОБА_1 , як нерезидента України, відсутній склад адміністративного правопорушення, а саме умисел на ухилення від сплати митних платежів за вчинення якого його визнано винним, оскільки позивач в`їзджаючи на територію України на автомобілі вважав себе  нерезидентом. І у нього були всі підстави так вважати.
Окрім цього, колегія судді вказує, що суд першої інстанції прийняв рішення, яким позов задовольнив. Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за статтею 485 Митного кодексу України закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адмінправопорушення.
Особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності визначені статтею 286 КАС України, частиною 3 якої встановлено, що  за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Разом з тим, позивач звернувся з позовом в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про порушення митних правил № 0544/40800/19 від 23 серпня 2019 року, якою його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.485 МК України.
Тобто, закриття справи про адміністративне правопорушення можливе одночасно із скасуванням рішення суб`єкта про притягнення до адміністративної відповідальності, що не було зазначено судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного рішення,  хоча вказано в мотивувальній частині рішення.
Згідно із п.2 ч.1 ст.315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до ч.4 ст.317 Кодексу адміністративного судочинства України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково: необхідно змінити резолютивну частину рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2020 року, додавши у резолютивну частину абзац такого змісту: «Визнати протиправною та скасувати постанову у справі про порушення митних правил № 0544/40800/19 від 23 серпня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.485 Митного Кодексу України», а у решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
          апеляційну скаргу Буковинської митниці Держмитслужби задовольнити  частково.
          Змінити рішення  Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2020 року, додавши у резолютивну частину абзац такого змісту: «Визнати протиправною та скасувати постанову у справі про порушення митних правил №0544/40800/19 від 23 серпня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 485 Митного Кодексу України».
          У решті рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2020 року - залишити без змін.

          Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.