ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратової І.Д.  у справі №  911/1803/19 

07 жовтня 2020 року 
м. Київ
1.          07 жовтня 2020 більшістю голосів колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалила постанову, якою було задоволено касаційну скаргу; постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 

Щодо проблеми, яку мав вирішити Верховний Суд.

2.          У цій справі Верховний Суд повинен був вирішити такі питання:

1)          чи підлягає вирішенню (розгляду по суті) в господарських судах спір щодо визнання арбітражного застереження у договорі недійсним та таким, що не може бути виконане, після винесення арбітражного рішення, що охоплюються цим застереженням, та надання національним судом дозволу на примусове виконання вказаного рішення арбітражу на території України?

2)          які процесуальні наслідки подання до господарського суду такого позову після вирішення спору по суті в арбітражі та надання національним судом дозволу на примусове виконання вказаного рішення арбітражу на території України?

Короткий зміст постанови Верховного Суду.
3.          Ухвалюючи постанову, Верховний Суд дійшов таких висновків:

1)          при вирішенні питання залишення позову без розгляду з підстав, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 226 ГПК України, господарському суду слід встановити наявність сукупності наступних умов: існування арбітражної угоди, за якою позов у питанні, що порушене у державному суді, відноситься до компетенції арбітражу; від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді; встановлення судом дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди (пункт 4.18);

2)          приписами статті 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 рік), статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", ст. 226 ГПК України у разі подання позову до національного суду у правовідносинах з арбітражним застереженням саме на національний суд покладено обов`язок вирішення питання дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди (пункт 4.29);

3)          у цій справі предметом позову є дійсність та виконуваність арбітражної угоди, відповідно господарські суди мали дослідити аргументи сторін щодо обставин дійсності та виконуваності арбітражного застереження у договорі про перевезення великовагових і великогабаритних вантажів № 15/13 від 16.04.2013, укладеного між відповідачами, та прийняти рішення по суті спору, що і було правильно вчинено місцевим господарським судом (пункт 4.30);    

4)          арбітражний Трибунал Німецької Морської Асоціації Арбітражу слухав справу про стягнення з АТ "ДАТ "Чорноморнафтогаз" на користь ДІЛЕКС ЧАРТЕРІНГ АПС (DEALEX CHARTERING ApS) заборгованості та процентів за договором про перевезення великовагових і великогабаритних вантажів № 15/13 від 16.04.2013, і за приписами статті 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі стосовно будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди (пункт 4.32); 

5)          арбітражний Трибунал Німецької Морської Асоціації Арбітражу вирішував питання про свою компетенцію щодо розгляду саме спору між ДІЛЕКС ЧАРТЕРІНГ АПС (DEALEX CHARTERING ApS)    та АТ "ДАТ "Чорноморнафтогаз" про стягнення заборгованості та процентів, з позовом про який до нього звернулась сторона, а не розглядав вимоги про визнання недійсною арбітражної угоди та визнання її такою, що не може бути виконаною з підстав наведених у позові у цій справі, зокрема, відсутності дозволу або погодження голови правління чи його уповноваженої особи на вчинення АТ "ДАТ "Чорноморнафтогаз" правочинів на суму від 10 млн. грн, вчинення повіреним (агентом) оспорюваного правочину з перевищенням повноважень (пункт 4.33);    

6)          арбітражний суд не наділений компетенцією вирішення питання дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди за ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 рік) та ст. 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" у випадку подання позову до національного суду. Не було узгоджено сторонами в оспорюваній арбітражній угоді необхідність передання до арбітражу спору про недійсність самої арбітражної угоди (пункт 4.34);

7)          у цивільній справі №  № 761/37045/15-ц судами надано дозвіл на примусове виконання вказаного рішення арбітражу на території України і будь-який спір між сторонами угоди не розглядався. Враховуючи обмежені процесуальним законом повноваження цивільних судів при розгляді заяв про надання дозволу на примусове виконання рішення арбітражу на території України, суди у справі № 761/37045/15-ц не досліджували та не могли досліджувати дійсність та виконуваність арбітражного застереження з врахуванням всіх наведених у позові обґрунтувань (пункти 4.35, 4.36);

8)          суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про залишення позову без розгляду відповідно до пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, хибно вказав на необхідність застосування пункту 3 частини першої статті 231 ГПК України та не розглянув спір по суті, а тому ухвалену у справі постанову апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою (пункт 4.38).

4.          Отже, з цього можна зробити висновки, що колегія суддів вважає, що спір про  визнання недійсним арбітражної угоди у вигляді арбітражного застереження підлягає вирішенню господарським судом шляхом постановлення рішення по суті, навіть у разі, коли було винесено арбітражне рішення по суті спору, що випливає з цієї угоди, і надано дозвіл на його виконання.

Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. 

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки.

5.          Я не поділяю застосований загальний підхід та висновки, зроблені більшістю у цій справі, щодо наявності позивача права на звернення до суду з позовом і обов`язку господарського суду ухвалення рішення по суті спору щодо визнання недійсним арбітражного застереження у договорі та таким, що не може бути виконаним, після винесення арбітражного рішення, що охоплюються цією арбітражною угодою, та надання національним судом дозволу на примусове виконання рішення арбітражу на території України, тому висловлюю окрему думку з таких підстав.

6.          На   мій погляд, ця справа стосується важливого питання, а   саме: застосування принципу (доктрини) "Kompetenz-kompetenz" ("компетенції-компетенції"), закріпленого в міжнародно-правових документах, ратифікованих Україною (Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року (стаття V); Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року (стаття 41); Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж 1985 року (стаття 16)), а також в статті 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", і не застосування цієї доктрини до правовідносин, що склалися між сторонами у цій справі, є помилкою.

7.          Ця доктрина базується на тому, що арбітражу надано право самостійно вирішувати питання своєї компетенції. Водночас, національний суд може розглянути це питання (перегляд дійсності, виконуваності та обсягу арбітражної угоди) лише у випадках прямо передбачених законом та правилами міжнародного договору.

8.          З огляду на положення цієї доктрини та норми статті 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", що визначає межі втручання суду,  вважаю, що господарський суд взагалі не має юрисдикції переглядати у позовному провадженні питання дійсності, виконуваності та обсягу арбітражної угоди після того, як арбітражний суд у рішенні визнав арбітражну угоду дійсною відповідно до законодавства Німеччини та підтвердив, що наділений юрисдикцією для вирішення спору, а державний суд надав дозвіл на примусове виконання на території України (ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 01 липня 2016 року, що залишена без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та постановою Верховного Суду від 19.08.2018 у справі № 761/37045/15-ц). Цей висновок випливає з наступного.

9.          Відповідно до частин першої та п`ятої статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" цей Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Однак положення, передбачені статтями 8, 9, 35 і 36 цього Закону, застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном. Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в законодавстві України про арбітраж (третейський суд), то застосовуються правила міжнародного договору.

10.          Так, згідно з вимогами частини першої статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. 

11.          Відповідно до пункту 7 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. 

12.          Окрім того, відповідно до пункту 5 частини першої статті 231 цього Кодексу господарський суд закриває провадження у справі, якщо після відкриття провадження у справі між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу або третейського суду, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

13.          Натомість, пунктом 3 статті II Конвенції про визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958) визначено, що "суд договірної держави, якщо до нього надходить позов із питання, з якого сторони уклали угоду, передбачену цією статтею (арбітражну угоду), повинен на прохання однієї зі сторін направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що згадана угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана".

14.          Отже, відповідно до національного законодавства та правил міжнародного договору національний суд здійснює перевірку того, чи є арбітражна угода недійсною, втратила чинність або не може бути виконана, перш за все на етапі, коли до нього надійшов позов із питання, з якого сторони уклали угоду, і суд за заявою відповідача вирішує питання про залишення позову без розгляду та направлення сторін до арбітражу для вирішення позову у питанні, що є предметом арбітражної угоди.

15.          З цих підстав вважаю, що пункт 7 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України може застосовуватися лише, якщо предметом позову у господарській справі є питання, що є предметом арбітражної угоди (тобто спір по суті), а не сама арбітражна угода, як  в цій справі, що розглядається.

16.          Тому, на мою думку, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що рішення господарського суду у справі підлягає повному скасуванню з прийняттям нового рішення про залишення позову без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, звертаю увагу на те, що цей висновок суду апеляційної інстанції прямо суперечить наведеному в постанові обґрунтуванні, що "при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми процесуального права, і за наявності підстав для закриття провадження у справі, вдався до перегляду обставин, встановлених компетентним судом, рішення якого визнано в Україні, щодо арбітрабільності спору Арбітражному Трибуналу Німецької Морської Асоціації    Арбітражу". Тобто, в цій частині висновки суду апеляційної інстанції є взаємовиключними та суперечливими. 

17.          Водночас, з висновком Верховного суду щодо необхідності врахування правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду    від 04 березня 2019 року у справі № 910/13366/18, від 07 травня 2019 року у справі № 921/421/18, щодо застосування пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України погодитися не можу, оскільки у цих обидвох справах розглядався спір щодо визнання недійсним договору, а відповідно до принципу автономності арбітражного застереження, закріпленого у частині першій статті 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", недійсність договору не тягне за собою в силу закону недійсність арбітражного застереження. У цій справі інший предмет спору - недійсність самого арбітражного застереження.

18.          У пункті 4.29 постанови Верховний Суд зробив висновок, що приписами статті ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 рік), статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", статті 226 ГПК України у разі подання позову до національного суду у правовідносинах з арбітражним застереженням саме на національний суд покладено обов`язок вирішення питання дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди.

19.          З огляду на наведені в окремій думці мотиви (пункти 10-14), частково підтримую цей висновок колег. Водночас, хочу зауважити, що цей висновок є застосованим лише у разі, якщо до винесення арбітражного рішення до національного суду надійшов позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди. 

20.          Водночас, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що у цій справі є особливості, що суттєво впливають на правовий висновок у справі. Зокрема: 

1)          предметом спору у цій справі є недійсність арбітражного застереження; 
2) арбітражний процес щодо основного спору вже відбувся; 
3) вже винесено арбітражне рішення щодо компетенції та суті спору; 
4) національний суд надав дозвіл на примусове виконання арбітражного рішення на території України.

21.          На мою думку, Верховний Суд помилково не брав до уваги наявність таких обставин у справі, і у пункті 4.34 постанови зробив необґрунтований та безпідставний висновок, що "арбітражний суд не наділено компетенцією вирішення питання дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди … у випадку подання позову до національного суду". Зважаючи на конкретні обставини справи, категорично не можу погодитися з таким висновком колег.

22.          У пункті 4.36 постанови Верховний Суд також зробив висновок, що враховуючи обмежені процесуальним законом повноваження цивільних судів при розгляді заяв про надання дозволу на примусове виконання рішення арбітражу на території України, суди у справі № 761/37045/15-ц не досліджували та не могли досліджувати дійсність та виконуваність арбітражного застереження з врахуванням всіх наведених у позові обґрунтувань. 

23.          З таким висновком колег також не можу погодитись, оскільки стаття 478 Цивільного процесуального кодексу України прямо передбачає, що    суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо:
1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть суду доказ того, що:
а) одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено; або
б) сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або
в) рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або
г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; або
ґ) рішення ще не стало обов`язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято; або
2) якщо суд визнає, що:
а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або
б) визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

24.          Аналогічні підстави для відмови у визнанні або у виконанні арбітражного рішення встановлені у статті 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". У частині першій статті V Конвенції про визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958) також вказано, що у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, тільки тоді, якщо ця сторона подасть до компетентної влади за місцем подання клопотання про визнання і виконання, докази того, що: a) сторони в угоді, зазначеній у статті ІІ, були згідно із законом, що мав бути до них застосований, будь-якою мірою недієздатними, або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності такої вказівки - згідно із законом країни, в якій було ухвалене рішення, або b) сторона, проти якої ухвалене рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд, або з інших причин не могла подати свої пояснення, або c) вказане рішення ухвалене щодо спору, не передбаченого або такого, що не підпадає під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження у договорі, або містить вирішення питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо рішення з питань, охоплених арбітражною угодою або застереженням, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою або застереженням, то та частина арбітражного рішення, яка містить вирішення питань, охоплених арбітражною угодою або арбітражним застереженням в договорі, може бути визнана та виконана, або d) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді між сторонами або за відсутності такої не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, або е) рішення ще не стало остаточним для сторін, або було скасоване, або призупинене виконанням компетентною владою країни, в якій воно було ухвалене, або країни, закон якої застосовується.

25.          У межах цивільної справи № 761/37045/15-ц (провадження № 61-28407св18) про надання дозволу на примусове виконання рішення Арбітражного Трибуналу Німецької Морської Асоціації Арбітражу від 21 серпня 2015 року компетентні суди всіх інстанцій встановили, що підстави, передбачені вказаними нормами права, для відмови у задоволенні клопотання стягувача відсутні, а боржник (позивач у господарській справі) не надав до суду належних і допустимих доказів на підтвердження їх існування.

26.          Згідно зі ст. III Конвенції про визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958) кожна Договірна Держава визнає арбітражні рішення як обов`язкові і виконує їх у відповідності з процесуальними нормами тієї території, де запитується визнання і виконання цих рішень. Відповідно до норм процесуального законодавства розгляд справ про визнання та надання дозволу на виконання рішень  міжнародного арбітражу та перевірки підстав для відмови у наданні дозволу належить виключно до компетенції судів загальної юрисдикції. 

27.          Верховний Суд безпідставно не врахував, що контроль за арбітражним рішенням, в тому числі, з підстав відсутності, недійсності, невиконуваності арбітражної угоди, перевищення арбітрами компетенції, в місті виконання арбітражного рішення здійснюється виключно у порядку передбаченому ЦПК України компетентними судами України, якими були: Шевченківський районний суд м. Києва, Апеляційний суд м. Києва, Верховний Суд. Саме до виключної юрисдикції цих судів з огляду на те, що арбітражне застереження вже було реалізовано і є рішення Арбітражного Трибуналу Німецької Морської Асоціації Арбітражу від 21.08.2015 року, відноситься оцінка питань, які поставив позивач в позовній заяві.

28.          Тому, на мою думку, висновки Верховного Суду, що суди у справі № 761/37045/15-ц не досліджували та не могли досліджувати дійсність та виконуваність арбітражного застереження з врахуванням всіх наведених у позові обґрунтувань, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. 

29.          У пункті 4.33 постанови Верховний Суд зауважив, що Арбітражний Трибунал Німецької Морської Асоціації Арбітражу вирішував питання про свою компетенцію щодо розгляду саме спору між ДІЛЕКС ЧАРТЕРІНГ АПС (DEALEX CHARTERING ApS) та АТ "ДАТ "Чорноморнафтогаз" про стягнення заборгованості та процентів, з позовом про який до нього звернулась сторона, а не розглядав вимоги про визнання недійсною арбітражної угоди та визнання її такою, що не може бути виконаною з підстав наведених у позові у цій справі, зокрема, відсутності дозволу або погодження голови правління чи його уповноваженої особи на вчинення АТ "ДАТ "Чорноморнафтогаз" правочинів на суму від 10 млн. грн, вчинення повіреним (агентом) оспорюваного правочину з перевищенням повноважень.

30.          Я не можу погодитися з таким твердженням, оскільки арбітражний суд визнає себе некомпетентним тільки на основі визнання арбітражної угоди недійсною чи неіснуючою. У даному ж випадку арбітраж навпаки визнав, що арбітражна угода є дійсною, тому має компетенцію розглядати спір, про що прямо було зазначено в арбітражному рішенні. І та обставина, що боржник заявив позов, в якому визначив додаткові підстави для оспорювання дійсності та виконуваності арбітражної угоди, що ним не заявлялись при арбітражному розгляді та вирішенні судом клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення, на мою думку, жодним чином не підтверджує наявність у господарського суду юрисдикції на цьому етапі досліджувати арбітражну угоду на предмет її дійсності чи виконуваності. 

31.          Арбітражна угода має змішану природу, і породжує, перш за все, процесуальні, а не матеріальні наслідки. Тому й наслідком визнання арбітражної угоди недійсною в судовому порядку шляхом задоволення позову буде створення нею відповідних процесуальних наслідків, а саме - відсутність підстав для арбітражного розгляду. 

32.          У даному ж випадку такий арбітражний розгляд вже відбувся шляхом винесення остаточного рішення, на виконання якого надано дозвіл компетентним судом в установленому порядку. Відповідно, це питання (можливість визнання недійсним арбітражного застереження в судовому порядку) має розглядатися з урахуванням принципу юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу    остаточності    рішень    суду (в тому числі арбітражного рішення). 

33.          Фактично метою позову у цій справі є не захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів позивача, а визнання постфактум відсутності у арбітражного суду компетенції розглядати спір, що виник між сторонами, шляхом визнання арбітражного застереження недійсним, та як наслідок -  уникнення виконання остаточного рішення, на виконання якого надано дозвіл компетентним судом в установленому порядку. Водночас, невиконання арбітражного рішення з цих підстав може становити порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Даний висновок підтверджується й релевантною практикою Європейського Суду з прав людини. Так у справі "Компанія "Регент" проти України" Суд дійшов висновку, щодо порушення пункту 1 статті 6 та статті 1 Першого протоколу Конвенції з підстав невиконання арбітражного рішення протягом розумного строку та у повному обсязі (Regent Company v., no.   773/03, §   7, 32008).

34.          Окрім того, на мою думку, Верховний Суд також не врахував принцип ( правило) "відмови від права на заперечення," який в загальному вигляді врегульований у статті 3 Закону України Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", яка передбачає, що "сторона, яка знає про те, що яке-небудь положення цього Закону, від якого сторони можуть відступати, або яка-небудь вимога, згідно з арбітражною угодою, не були дотримані, і проте продовжує брати участь у арбітражному провадженні, не заявивши заперечень проти такого недотримування без невиправданої затримки, а якщо для цього передбачено будь-який строк, то протягом цього строку вважається такою, що відмовилась від свого права на заперечення".  

35.           До речі, таке ж саме положення закріплено також в ст. 4 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж. Мета цього правила забезпечити ефективність арбітражного розгляду та позбавити недобросовісну сторону можливості зловживання процесуальними правами. Таке ж правило закріплено в статті 1027 ЦПК Німеччини (місці здійснення арбітража).  

36.          Спеціальні правила реалізації цього правила у випадку сумнівів у дійсності арбітражної угоди, перевищення арбітрами повноважень врегульовані в  ст. V Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж та в ст. 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". 

37.          Так, ст. V Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж передбачає, що "Відвід  арбітражного суду будь-якої зі сторін по непідсудності повинен бути заявлений в арбітражному суді не пізніше подання відповідною стороною своєї позовної заяви або своїх заперечень по суті справи, якщо цей відвід ґрунтується на відсутності або недійсності арбітражного угоди або втрати ним чинності; а якщо він ґрунтується на тому, що поставлене питання перевищує повноваження арбітра, то як тільки буде поставлено в ході арбітражного процесу питання, яке, на думку сторони, що висуває заперечення, виходить за межі компетенції арбітра. Заява про відвід, зроблена на більш пізніх стадіях арбітражного процесу, може бути задоволена, якщо арбітражний суд знайде причину прострочення поважною.

Зазначені в пункті 1 заперечення проти компетенції арбітражного суду, що не були висунуті у встановлені в цьому пункті терміни, не можуть бути висунуті на більш пізній стадії арбітражного процесу, а також в державному суді при зверненні до нього з проханням про розгляд справи по суті або про виконання арбітражного рішення, якщо тільки ці заперечення не стосуються таких питань, порушення яких не надається на вільний розсуд сторін в силу закону, застосовного арбітром, або відповідно в силу закону, що підлягає застосуванню компетентним державним судом відповідно до колізійної норми країни суду".

38.          Таким чином, позивач повинен був заявити всі свої заперечення проти арбітражної угоди та компетенції арбітрів в ході арбітражного розгляду і у виключних випадках  у процедурі оспорювання арбітражного рішення в місці його винесення та процедурі надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення у цивільній справі № 761/37045/15-ц (провадження № 61-28407св18), і не має право на розгляд цих заперечень в межах господарської справи, що переглядається, тим більше шляхом ініціювання нового судового розгляду.    

39.          Посилання Верховного Суду у пункті 4.22 постанови на рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі № 15-рп/2002, в якому визначено, що частина друга статті 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, установлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи можливість кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом спосіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб`єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду за захистом своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України. Держава має забезпечувати захист прав усіх суб`єктів правовідносин, у тому числі в судовому порядку. Право юридичної особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами, на мою думку, є помилковими, оскільки: 

по-перше: це рішення стосувалось обов`язкового досудового врегулювання спорів і наслідків його недодержання. У цій справі в аспекті конституційного звернення Суд вирішив, що положення частини другої статті 124 Конституції України необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. У господарській справі, що переглядається, питання досудового врегулювання спору взагалі не розглядається. 

по-друге: на час прийняття рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі № 15-рп/2002 частини друга статті 124 Конституції України визначала, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Натомість, за діючою редакцією (у редакції Закону України   від 02.06.2016 N 1401-VIII) частини другої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Отже, з 30 вересня 2016 року конституційна норма зазнала змін, юрисдикція судів більше не поширюється на "всі правовідносини, що виникають у державі", а лише на "будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення", тому рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України у попередній редакції є вже неактуальним.

40.          Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою. Таку ж саме позицію займає й Велика Палата Верховного Суду.

41.          Обмеження позивачеві юридичної можливості просити господарський суд вирішити спір про визнання недійсним арбітражного застереження  має легітимну мету. Таке обмеження не шкодить суті права на доступ до суду і є пропорційним визначеній меті, оскільки вона досягається гарантуванням позивачеві права подати національному (компетентному) суду всі свої заперечення щодо дійсності арбітражного застереження при вирішенні питання про надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення.

Висновки 

З огляду викладене, на мою думку у цій справі слід було зробити такі висновки: 

1)          відповідно до пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, за наявності сукупності таких умов: 1) сторони до відкриття провадження у справі уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу; 2) від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді; 3) суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана; 4) предметом позову у господарській справі є питання, що є предметом арбітражної угоди (тобто спір по суті), а не сама арбітражна угода;

2)          висновок міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться за кордоном, про дійсність та виконуваність арбітражної угоди, в тому числі, з підстав відсутності, недійсності, невиконуваності арбітражної угоди, перевищення арбітрами компетенції, суд України може переглянути лише при вирішенні клопотання про визнання або виконання арбітражного рішення  і такий здійснюється виключно у порядку передбаченому ЦПК України компетентними судами України (суди загальної юрисдикції);

3)          за наслідками розгляду касаційної скарги постанову суду апеляційної інстанції і рішення суду першої інстанції слід було скасувати, а провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки цей спір не підлягає вирішенню в господарських судах, а відповідно до практики Великої Палати Верховного Суду припис "спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства" стосується у широкому значенні як позовів, які не можна розглядати за правилами господарського  судочинства, так і тих позовів, які суди взагалі не можуть розглядати.

Суддя                                                                                                    І. Кондратова