Дата документу 06.10.2020 Справа № 336/4255/20

Запорізький Апеляційний суд

 
ЄУН 336/4255/20	Головуючий у 1-й інстанції Щаслива О.В.	
Пр. № 22-ц/807/2959/20	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2020 року                                        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                                Кримської О.В., Подліянової Г.С.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року про відмову у видачі судового наказу у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на неповнолітнього сина з ОСОБА_2 
ВСТАНОВИВ:

07.08.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із вищезазначеною заявою (а.с. 1-3), в якій просив видати судовий наказ про стягнення аліментів на неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини із всіх її доходів щомісяця, але не менше ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, починаючи з дня подачі цієї заяви про видачу судового наказу і до досягнення дитиною повнолітня.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї заяви визначено суддю суду першої інстанції Щасливу О.В. (а.с. 4).
10.08.2020 року на виконання вимог ЦПК України суддею суду першої інстанції направлено запит до Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - боржника (а.с.5), відповідь на який отримано судом першої інстанції 18.08.2020 року (а.с.6).
В цей період - 14.08.2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з клопотанням не розглядати справу в наказному провадженні (а.с.9), а тільки за правилами загального позовного провадження. 
17.08.2020 року ОСОБА_2 також подала заперечення на заяву про видачу судового наказу (а.с. 10-21), в яких зазначала, що ОСОБА_1 не має права зазначеної вимоги, оскільки дитина тривалий час мешкала з матір`ю, в теперішній час батько незаконно утримує дитину, не надає матері можливості спілкуватись з сином.
19.08.2020 року заявник ОСОБА_1 подав суду першої інстанції письмові пояснення на заперечення ОСОБА_2 (а.с. 22-25), в яких зазначав, що з жовтня 2017 року неповнолітній син проживає разом з батьком, що підтверджується актом № 100 ТОВ "Керуюча компанія "Мрія" від 30.07.2020 року, характеристикою ЗОШ № 12. Між тим ОСОБА_2 з жовтня 2014 року мешкає у м. Севастополі, є громадянкою Російської Федерації, що підтверджується копією паспорту останньої.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року (а.с. 26) відмовлено ОСОБА_1 у цій справі у видачі судового наказу.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, заявник ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі (а.с. 29-36) просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду заяви про видачу судового наказу.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (а.с.38).
Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 04 вересня 2020 року (а.с. 39), справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення учасників справи в порядку ст. 369 ч. 2 ЦПК України (а.с. 41).
Оскільки, в силу вимог ст. 369 ч. 2 ЦПК України апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пунктах 1, 5, 6, 9, 10, 14, 19, 37-40 ч. 1 ст. 353 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
В силу вимог ст. 7 ч. 13 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Боржник ОСОБА_2 не скористалась своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу заявника у цій справі станом на час розгляду цієї справи апеляційним судом.
Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.
05.10.2020 року заявник ОСОБА_1 подав апеляційному суду заяву із додатком (а.с. 42-44), в якій просив долучити до матеріалів цієї справи розпорядження Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району № 409 р від 25.09.2020 року «Про розгляд заяви ОСОБА_2 про визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В автоматизованому порядку 06.10.2020 року суддею Кримською О.М. у цій справі замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (а.с.45-46).
В силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Проте, має відповідне навантаження судді - доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді фактично працює 18 суддів замість 40 суддів за штатом).
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга заявника ОСОБА_1 у цій справі не підлягає задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 1,3 ЦПК України судовими рішеннями є ухвали, постанови.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи ОСОБА_1  у видачі судового наказу у цій справі, керувався ст. ст. 165, 352-354 ЦПК України та виходив із такого.
Ст. 181 СК України визначено, що способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.
За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.
За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Разом з тим, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України може бути видано судовий наказ, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Підстави для відмови у видачі судового наказу внормовані ст. 165 ЦПК України, відповідно до п. 8 ч.1 якої: суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу. 
З наданих суду першої інстанції сторонами фактичних даних встановлено, що у стягувача відсутнє право висування грошової вимоги, що передбачена пунктом 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України, оскільки розв`язання цієї вимоги пов`язане з вирішенням спору про право та залученням до участі в справі третіх осіб.
Враховуючи, що наказне провадження є особливим видом цивільного судочинства, в якому здійснюється безспірне задоволення грошових вимог, а також відсутність у боржника у випадку видачі наказу відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України права звернутися до суду із заявою про скасування наказу (ч. 1 ст. 170 ЦПК України), за тих обставин, що завідомо для суду між сторонами існує спір, навіть, не про розмір аліментів, а про правові підстави для їх покладення на боржника, суд першої інстанції не вбачав підстав для видачі судового наказу у цій справі за вищезазначеною заявою ОСОБА_1 .
При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вищезазначена заява ОСОБА_1 не підлягає розгляду в порядку наказаного провадження,
Зазначені обставини є підставою для відмови у видачі судового наказу, що не позбавляє заявника права звернутися до суду з позовом відповідно до загальних правил пред`явлення позовів.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а ухвалу суду першої інстанції - такою, що постановлена з додержанням вимог закону, є правильною та законною.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1  дублюють доводи заяви ОСОБА_1 про видачу судового наказу у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.
Ці доводи не спростовують фактичних обставин цієї справи, правильно встановлених судом першої інстанції у цій справі, є безпідставними, не ґрунтуються на цивільному процесуальному законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а ґрунтуються на припущеннях, що суперечить вимогам ст. 81 ч. 6 ЦПК України.
Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги заявника ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Проте, не може бути доказом, передбаченим ст. 367 ч. 3 ЦПК України, у цій справі для перегляду апеляційним судом законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції від 19 серпня 2020 року (а.с. 26), надане заявником ОСОБА_1 апеляційному суду у цій справі розпорядження Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району № 409 р від 25.09.2020 року «Про розгляд заяви ОСОБА_2 про визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.44), тобто прийняте вже після постановлення судом першої інстанції у цій справі ухвали, яка є предметом апеляційного перегляду у цій справі на теперішній час. 
Акт № 100 від 30.07.2020 року про фактичне місце проживання дитини з жовтня 2017 року з батьком зі слів сусідів кв. № 1 та АДРЕСА_2 , на якому підписи сусідів посвідчено провідним фахівцем по роботі з абонентами ТОВ Керуюча компанія «Мрія» Янченко Т.П., копія якого додавалась заявником до його заяви про видачу судового наказу у цій справі в якості додатка № 6 (копія а.с. 47), не може бути і не є належним допустимим доказом на підтвердження саме місця проживання дитини із батьком та саме за згодою батьків чи за рішенням суду на час розгляду питання про видачу судового наказу судом першої інстанції у цій справі, та, відповідно, не може бути і не є належним доказом виникнення у заявника ОСОБА_1  чи порушення права грошової вимоги (аліментів) у останнього, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу у цій справі. 
Заявник ОСОБА_1 не спростував в апеляційному суді належними, допустимими доказами відсутність спору між ним та ОСОБА_2 з приводу місця проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та аліментів на утримання останнього станом на час постановлення судом першої інстанції у цій справі ухвали (19.08.2020 року), яка є предметом апеляційного перегляду у цій справі на теперішній час. 
Звідси, суд першої інстанції правильно відмовив заявникові у видачі вищезазначеного судного наказу у цій справі в порядку наказаного провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 165 ЦПК України та роз`яснив заявникові ОСОБА_1 його право на звернення до суду для вирішення питання стягнення з ОСОБА_2 аліментів на неповнолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у подальшому окремо від цієї справи у позовному провадженні. 
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування ухвали суду першої інстанції у цій справі або ж її зміни.
Крім того, у разі відмови заявникові ОСОБА_1 у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок боржника ОСОБА_2 будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 7 ч. 13, 12, 141, 353, 367, 369 ч. 2, 371-372, 374-375, 381-384, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року у цій справі залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 06.10.2020 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Кримська О.М.	Подліянова Г.С.