ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 815/4005/17
адміністративне провадження № К/9901/16698/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,     Рибачука А.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Юність" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року (головуючий суддя Андрухів В.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року (колегія суддів: Яковлєв О.В., Федусик А.Г., Запорожан Д.В.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Юність" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Юність" звернулось до суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконною та скасування постанови №124/1015-05/1-6645 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.07.2017.
В обґрунтування своїх позовних вимог ТОВ зазначило, що відповідачем неправильно, з порушенням норм чинного законодавства, притягнено ТОВ "ГК "Юність" до відповідальності за п.5 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", так як ТОВ «ГК «Юність» не здійснювало реконструкції будівлі, а лише проводило поточний її ремонт з заміною покрівлі, підлоги, стін, стелі різними матеріалами замість старих без зміни їх основної капітальної реконструкції, вікон, дверей та оздоблювальні роботи, відтак необхідності у здійсненні технічного нагляду не було, оскільки позивачем будівництво не здійснювалося.
Крім того, позивач наголошував, що у Департаменту були відсутні передбачені п.7 постанови Кабінету Міністрів України №533 від 23.05.2011 року підстави для проведення позапланової перевірки, оскільки лист Управління ДАБК Одеської міської ради від 09 червня 2017 року №01-18/148-4/6 такою підставою не є. 
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною та скасовано постанову № 124/1015-05/1-6645 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.07.2017 року, складену Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в частині накладення на ТОВ "ГК "Юність", код ЄДРПОУ 35818414, штрафу в розмірі 8420 грн. В решті позову відмовлено.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року залишено без змін.
Не погодившись з указаними судовими рішеннями, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
В обґрунтування касаційної скарги скаржник указував на той факт, що суди, при винесенні оскаржуваних рішень неповно з`ясували обставини справи, відмовили у призначення будівельної експертизи, не дивлячись на той факт, що для встановлення типу робіт, яке проводило ТОВ, необхідні спеціальні знання. Крім того, скаржник наголошував, що при дослідженні доказів суди надавали перевагу доказам сторони відповідача, повністю ігноруючи докази та позицію позивача. Також, поза увагою суду апеляційної інстанції залишився факт призначення будівельно - технічної експертизи по іншій пов`язаній з цією справі, на вирішення якої, зокрема, було поставлено питання щодо типу робіт, які проводились позивачем на об`єкті перевірки.
Від відповідача відзив не надходив.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 грудня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
Справу передано до Верховного Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наказу Департаменту ДАБІ в Одеській області від 19 червня 2017 року №142П «Про проведення позапланового заходу» проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
За наслідками вказаної перевірки 05 липня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено акт № 860.
В свою чергу, вказаним актом встановлено, що виконання будівельних робіт з реконструкції готелю "Юність" (риття котловану з фасадної сторони будівлі, демонтаж ригелів на XIII та XIV поверхів) здійснювалось самовільно, чим порушено ст.ст. 34, 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».
При цьому, замовником будівництва ТОВ «ГК "Юність» не забезпечено здійснення авторського нагляду, оскільки, відсутні договір з авторським наглядом та журнал. Крім того, замовником будівництва не забезпечено здійснення технічного нагляду, так як був відсутній загальний журнал робіт та записи в ньому. Працівники виконували будівельні роботи без засобів індивідуального захисту, відсутні розпізнавальні знаки на будівельному майданчику, також відсутні сигнальні стрічки небезпечних ділянок.
Між тим, в акті перевірки зазначено, що перевірка проводилась у присутності представника ТОВ "ГК "Юність" за довіреністю, проте останній від підпису та отримання акту відмовився.
За наслідком виявлених порушень інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, починаючи з 05 липня 2017 року.
Також, 05 липня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення на 18 липня 2017 року о 10:00 год.
В свою чергу, від підпису та отримання примірника протоколу, припису та акту повноважний представник позивача відмовився.
За результатами розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 18 липня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. винесено постанову №124/1015-05/1-6645 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «ГК «Юність» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф, у сумі 75    780,00 грн.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодилась колегія суддів апеляційної інстанції, виходив з того, що внаслідок допущеної у постанові описки і відсутності у відповідача можливості самостійно її виправити у законний спосіб, постанова підлягає скасуванню виключно в частині допущеної помилки у сумі штрафу.
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з преамбулою до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ            (далі - Закон № 3038-VІ), цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. 
Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 553), цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з пунктом 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Підпунктом 3 пункту 11 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з положеннями пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. 
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис) (пункт 17 Порядку    №    553).
Відповідно до пункту 18 Порядку № 553, керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.
Пунктом 19 Порядку № 533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Згідно з п. 21 Порядку № 553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припис, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі №           153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.
Так, відповідно до наказу Департаменту ДАБІ в Одеській області від 19 червня 2017 року №142П «Про проведення позапланового заходу» проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
За наслідками вказаної перевірки 05 липня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено акт № 860.
В свою чергу, вказаним актом встановлено, що виконання будівельних робіт з реконструкції готелю "Юність" (риття котловану з фасадної сторони будівлі, демонтаж ригелів на XIII та XIV поверхів) здійснювалось самовільно, чим порушено ст.ст. 34, 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».
При цьому, замовником будівництва ТОВ «ГК "Юність» не забезпечено здійснення авторського нагляду, оскільки, відсутні договір з авторським наглядом та журнал. Крім того, замовником будівництва не забезпечено здійснення технічного нагляду, так як був відсутній загальний журнал робіт та записи в ньому. Працівники виконували будівельні роботи без засобів індивідуального захисту, відсутні розпізнавальні знаки на будівельному майданчику, також відсутні сигнальні стрічки небезпечних ділянок.
Так, згідно з пунктом 2 Порядку виконання будівельних робіт (затверджений            постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466), будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту.
Відповідно до положень пунктів 3.2, 3.7, 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.
Капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи, при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації будинку в цілому або його частини.
Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Однак, позивачем категорично заперечувався факт проведення виконання будівельних робіт і наголошувалось, що мали місце лише роботи з поточного ремонту.
Втім, колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновком суду першої інстанції про підтвердження факту здійснення будівельних робіт (реконструкції), а не поточного ремонту на спірному об`єкті будівництва.
Так, у касаційній скарзі Товариство наголошувало, що 07 червня 2017 року у приміщенні готелю «Юність» сталося обвалення з вертикальним і кутовим зміщенням перекриття 14 - го поверху, яке спричинило пошкодження низки несучих конструкцій на 15-му, 14- му та 13-му поверхах будівлі.
З 07.06.2017 по 08.06.2017 Головним управлінням ДСНС України в Одеській області проведено позапланову перевірку протипожежного стану, техногенної безпеки, цивільного захисту приміщень, споруд, будівель ТОВ «ГК «Юність», за результатами якої винесено припис від 08.06.2017 за №91, яким, серед іншого, зобов`язано позивача провести оцінку ризиків виникнення надзвичайної ситуації та здійснити заходи щодо ліквідації обвалу.
Центром НТТМ по Архітектурі та Будівництву було проведено роботи по технічному дослідженню ситуації після обвалу конструкції та розроблено протиаварійні заходи по запобіганню можливих подальших деформацій ушкоджених конструкцій та рекомендовано виконати першочергові протиаварійні роботи.
На виконання вказаних рекомендацій ТОВ «ГК «Юність» було замовлено проект виконання робіт у ТОВ «ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ».
При цьому, для забезпечення виконання робіт, необхідно було залучити два автокрани, технічні характеристики яких вимагають майданчика для стійкого розміщення техніки, що і було облаштовано на території ТОВ «ГК «Юність».
З огляду на викладене, з метою спростування інформації про наявність в діях Товариства порушень вимог Закону, які, за твердженням відповідача, відображені в оскаржуваній постанові, позивач заявляв клопотання про призначення експертизи та зупинення провадження у справі до вирішення спору у іншому, пов`язаному з указаним, провадженні, однак суд відмовив у задоволенні клопотань позивача.
При цьому скаржник указував, що у справі №815/4006/17, яка є пов`язаною, в тому числі з указаною справою, судом призначено будівельно - технічну експертизу, на вирішення якої, зокрема, ставились питання щодо типу робіт, які фактично проводились на момент проведення відповідачем перевірки за місцезнаходженням об`єкту.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що для правильного вирішення спору по суті у справі №815/4005/17 необхідно встановити, чи відносяться роботи, виконані позивачем за місцезнаходженням готелю, до таких, які підпадають від визначення «будівництво».
Таким чином, судами попередніх інстанції належним чином не досліджено обставини, що передували винесенню спірної постанови.
При цьому, колегія суддів зазначає, що застосуванню норм матеріального права передує встановлення обставин у справі, підтвердження їх відповідними доказами.
Таким чином, судами попередніх інстанції належним чином не досліджено обставини, що передували винесенню спірної постанови.
Колегія суддів зазначає, що застосуванню норм матеріального права передує встановлення обставин у справі, підтвердження їх відповідними доказами.
Тобто, застосування судом норм матеріального права повинно вирішити спір, який виник між сторонами у конкретних правовідносинах, які мають бути встановлені судами на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі.
Відповідно до ч. 2     ст. 341 КАС України     суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно ч. 2     ст. 353 КАС України     підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Аналогічна правова позиція вже висловлювалась Верховним Судом у постановах від 28 квітня 2020 року у справі №296/1634/17, від 19 серпня 2020 року у справі № 264/5989/16-а, від 20 липня 2020 року у справі №808/7626/15.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення судів попередніх інстанцій з направленням справи до суду першої інстанції для встановлення наведених вище обставин.
Керуючись ст.ст. 343, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Юність" задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року та та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                            А. Ю. Бучик

Судді                                                                      А. І. Рибачук

                                                                      Л.Л. Мороз