СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2020 р.                                                         Справа № 905/1095/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Терещенко О.І. 

за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

за участю представників:
від позивача: Каукалова І.А., адвокат, довіреність; Турчанінов І.Ю., адвокат, довіреність;
від першого відповідача: Федоренко В.С., витяг;
від другого відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу позивача                         (вх. 2872 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 22.09.2020 року, ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Говорун О.В., повний текст якого складено 02.10.2020 року, у справі

за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд",                м. Дніпро, 
до 1. Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство Алькор",                    м. Київ,
про  визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (позивач) звернулося до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" (відповідач 2) про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що між відповідачами 16.08.2019 укладений договір про закупівлю послуг поточного ремонту №125/19 на суму 57999999 грн, термін виконання послуг до 30.11.2019. Додатковою угодою від 27.12.2019 продовжено строк дії договору до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги. Позивачем в забезпечення виконання другим відповідачем зобов`язань за договором про закупівлю послуг з поточного ремонту, надана банківська гарантія. Вказана гарантія, за твердженням позивача, не підлягає виконанню, оскільки вина принципала (другого відповідача) у порушеннях умов договору про закупівлю послуг з поточного ремонту відсутня. Крім того, на думку позивача, укладання додаткової угоди до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту відбулось з порушенням вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови додаткової угоди відрізнялись від тендерної пропозиції. На підставі викладеного, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).
Рішенням господарського суду Донецької області від 22.09.2020 в позові відмовлено повністю.
Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційну скаргу, з урахуванням доповнень до неї, обґрунтовує тим, що спірна гарантія не підлягає виконанню з огляду на відсутність правових підстав для її виконання, зокрема, через відсутність порушення зобов`язання принципала, яке є обов`язковою умовою для настання гарантійного випадку. Скаржник вважає, що саме замовник порушив умови договору, оскільки всупереч статті 850 Цивільного кодексу України не приймав рішення про коригування проектної документації (погодження заміни бордюрного каменю), чим фактично сприяв простою у виконанні робіт. Без узгодження бордюрного каменю подальше виконання робіт було неможливим.
Також зазначає, що укладена між відповідачами додаткова угода № 2 від 27.12.2019 всупереч вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"  не містить відомостей про передбачені Законом підстави для продовження строку дії договору № 125/19 від 16.08.2019. До того ж, з урахуванням положень ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" такі підстави не могли існувати одночасно з такою об`єктивною обставиною, як порушення зобов`язань однією із сторін договору. Поряд з цим, статтею 37 цього Закону встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним, якщо його укладено з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону. На переконання позивача, додатковою угодою № 2 від 27.12.2019 відповідачами продовжено строк виконання робіт до 31.12.2020.
Від Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. 
Свої заперечення обґрунтовує тим, що своєчасність виконання підрядником робіт є критерієм належності виконання зобов`язання з виконаних робіт, а тому пропущення підрядником встановленого у п. 3.1 договору строку виконання зобов`язання свідчить про порушенням зобов`язання з виконання робіт.  Крім того, зміст банківської гарантії не містить застережень, які б ставили в залежність виплату банком гарантії від кількості днів прострочення боржником виконання основного зобов`язання. За змістом гарантії має значення лише сам факт порушення принципалом зобов`язання за договором. При цьому, одного лише факту наявності прострочення виконання зобов`язання (незалежно від періоду та обсягу простроченого зобов`язання) достатньо для заявлення бенефіціаром вимоги до гаранта про виплату відповідного забезпечення.
Також зазначає, що враховуючи положення ст. 562, ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України, гарантія за своєю правовою природою має автономний (незалежний) характер від основного зобов`язання та не залежить від обставин припинення основного зобов`язання. У зв`язку з цим виплата гарантом суми, на яку видано гарантію жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. При цьому, в даному випадку гарантійний випадок настав ще до укладання сторонами додаткової угоди, а отже бенефіціар скористався своїм законним правом вимоги, а твердження позивача щодо нікчемності договору підряду у зв`язку із укладенням сторонами додаткової угоди відповідно до умов наданої гарантії жодним чином не впливає на визнання останньої такою, що не підлягає виконанню.
Крім того, звертає увагу на те, що зобов`язання принципала змінене додатковою угодою до договору підряду, зокрема, в частині загальних строків виконання договору і не стосувалося змісту п. 3.1 договору, порушення якого стало підставою для звернення до гаранта.
У судовому засіданні 09.12.2020 представники позивача підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги і просили її задовольнити.
Представник першого відповідача заперечував проти доводів і вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представник другого відповідача у судове засідання не з`явився про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та інформацією з сайту АТ «Укрпошта».
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справ, не перешкоджає розгляду справи.
Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. 
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
"Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція позивача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) і відзиві на неї доводи, заслухавши представників позивача і першого відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, 16.08.2019 між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор",  виконавцем, укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту №125/19 (договір про закупівлю послуг), за умовами пункту 1.1 якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги "С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000-км 6+000" (далі - об`єкт) за ДК 021:2015-45233142-6 ремонт доріг (т.1 а.с.15-25).
Відповідно до п. 2.1 договору про закупівлю послуг договірна ціна послуг, надання яких доручається виконавцеві, становить 57999999,00 грн (п`ятдесят сім мільйонів дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн.
Згідно з п. 3.1 договору про закупівлю послуг виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти (десяти) календарних днів з моменту укладання договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2019. Перегляд термінів надання послуг є можливим за згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди (п.3.3. договору). 
У відповідності до п.4.3.9 договору, виконавець зобов`язаний інформувати замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Пунктом 12.1 договору про закупівлю послуг встановлено, що розрахунки проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи. Оплата замовником здійснюється протягом 15 банківських днів після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (ф.ВБ-2в).
За умовами п. 15.5 договору, всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу.
Відповідно до пункту 17.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги. 
02.08.2019 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд складено банківську гарантію №71.00.012122.
За змістом даної гарантії: «наш клієнт, ТОВ "Дорожнє підприємство Алькор" (надалі - «принципал»), проінформував нас, АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (АТ«АКБ «Конкорд»), про те, що між Вами, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, (надалі - «бенефіціар»), та принципалом буде укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту, відповідно до повідомлення про намір укласти договір, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за № UA-2019-05-15-003795-a, опублікованого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua на закупівлю ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000», (надалі - «договір»), та що умовами договору вимагається видача гарантії.
Гарант зобов`язується сплатити на користь бенефіціара суму цієї гарантії у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням.
Приймаючи до уваги вищевикладене, гарант цим зобов`язується за першою письмовою вимогою бенефіціара, що є виключною та достатньою умовою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов та вчинення інших дій, виплатити бенефіціару суму гарантії, що складає 2319999,96 грн. (два мільйони триста дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 96 копійок), а саме: гривня, літерний код валюти - UAH, після одержання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою, письмової вимоги бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє щодо не виконання (неналежного виконання) принципалом основного зобов`язання щодо умов договору підряду на виконання: закупівлю ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000».
Бенефіціар не повертає забезпечення виконання договору принципалу у випадку розірвання договору з вини принципала.
Гарант протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання першої письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної гарантії, та перераховує на рахунок бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії.
Гарант має право відмовити бенефіціарові, якщо вимога або додані до неї документи:- подані гарантові по закінченні строку дії гарантії.
Письмова вимога бенефіціара повинна бути відправлена на поштову адресу гаранта: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, площа Троїцька, будинок 2,
Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються у разі: 1 ) сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; 2) закінчення строку, на який видана гарантія; 3) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту, письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Ця гарантія є безвідкличною та безумовною. Ця гарантія діє з 02.08.2019 по 10.03.2020 включно. 
Внесення змін до тексту гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом в порядку та на умовах, визначених положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.2004 р. №639.
Банк-гарант підтверджує відсутність випадків несплати банком - гарантом коштів за гарантією на вимогу бенефіціара, яку було своєчасно висунуто бенефіціаром до банку - гаранту відповідно до умов зазначеної гарантії, якщо це не суперечить умовам положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.2004 р. №639.
Ця гарантія цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона нам повернута чи ні. Наші зобов`язання по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.
Права по цій гарантії можуть бути передані третім особам лише за нашою письмовою згодою. Ця гарантія підпорядкована законодавству України.»
21.12.2019, до закінчення строку договору, у зв`язку з неналежним виконанням другим відповідачем зобов`язань за договором про надання послуг, перший відповідач звернувся до позивача (гаранта) з вимогою про сплату грошових коштів в розмірі 2319999,96 грн. 
За змістом листа позивача від 10.01.2020 вказана вимога була ним отримана 26.12.2019, проте залишена без задоволення. 
Згідно з додатковою угодою №2 до договору від 16.08.2019, укладеної першим та другим відповідачами 27.12.2019, пункт 17.1  договору викладений в наступній редакції: "17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги. Решта умов залишається без змін та діє в редакції договору".
Позивач вважаючи, що спірна гарантія не підлягає виконанню, (оскільки вина принципала, яким є другий відповідач, у порушеннях умов договору про закупівлю послуг з поточного ремонту відсутня через прострочення кредитора (першого відповідача); укладання додаткової угоди до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту відбулось з порушенням вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), звернувся до господарського суду Донецької області з вимогою про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).
Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що посилання позивача на відсутність вини принципала у невиконанні зобов`язання за основним договором (договором про закупівлю послуг з ремонту) не може бути підставою для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, оскільки вказана обставина входить до предмету доказування при вирішенні іншого спору - про стягнення бенефіціаром грошових коштів з гаранта у разі невиконання (неналежного виконання) принципалом зобов`язань за договором забезпечених гарантією.
Також господарський суд першої інстанції зазначив, що жодних доказів на підтвердження наявності обставин, що зумовлюють можливість визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, які передбачені самою гарантією або законом та які вказані позивачем як підстава позову, до суду надано не було.
Окрім цього, зауважив, що посилання позивача на нікчемність договору про закупівлю послуг з ремонту у зв`язку із укладенням до цього договору додаткової угоди до цього договору, якою в порушення умов статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» змінено умови даного договору, є безпідставними, оскільки: позивачем не доведено укладання додаткової угоди від 27.12.2019 до основного договору не з підстав, які відповідно до  статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяють вносити зміни у договір  про закупівлю; перший відповідач звернувся до позивача з вимогою про сплату за банківською гарантією до укладання відповідачами додаткової угоди щодо продовження строку договору та до закінчення строку дії гарантії (02.08.2019-10.03.2020).
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 Цивільного Кодексу України, за якою зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Договір № 125/19 від 16.08.2019 укладений між відповідачами за результатами проведення процедури публічної закупівлі на підставі Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі по тексту - в редакції, чинній станом під час проведених конкурсних торгів на закупівлю робіт) забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.
Пункт 15 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають для замовника закупівлі можливість вимагати від учасників надання забезпечення тендерних пропозицій та забезпечення виконання договору про закупівлю із зазначенням їх розміру, виду, строку та умов, про що замовник зазначає у тендерній документації.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
Отже Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає надання учасником-переможцем торгів забезпечення виконання зобов`язань за договором про закупівлю, який укладається з учасником-переможцем за результатом проведення торгів.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. 
Статтею 560 Цивільного кодексу встановлено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Виходячи зі змісту даних норм, гарантія за своєю правовою природою являє собою закріплене в письмовій формі одностороннє зобов`язання, відповідно до якого   гарант зобов`язується виконати бенефіціару забезпечене цією гарантією зобов`язання  у разі його порушення принципалом-боржником.
У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти: гарант, бенефіціар та принципал.
Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. 
02.08.2019 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд складено банківську гарантію №71.00.012122.
За змістом даної гарантії, другий відповідач повідомив позивача щодо наміру першого відповідача укласти з другим відповідачем договір про закупівлю послуг з поточного ремонту та, що умовами такого договору вимагається видача гарантії (за погодженням з бенефіціаром). 
Гарант зобов`язується сплатити на користь бенефіціара суму цієї гарантії у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. При цьому, гарант зобов`язується за першою письмовою вимогою бенефіціара, що є виключною та достатньою умовою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов та вчинення інших дій, виплатити бенефіціару суму гарантії, що складає 2319999,96 грн. 
Гарант в п`ятиденний строк з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної гарантії, та перераховує на рахунок бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії. Сума гарантії залишається незмінною. Зобов`язання гаранта припиняються у разі: оплати бенефіціару загальної суми гарантії; закінчення строку, на який видана гарантія; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією, шляхом повернення її гарантові, або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією; закінчення строку договору. Гарантія є безумовною та безвідкличною. Гарантія діє з 02.08.2019 по 10.03.2020 включно.
Відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч.ч. 1-4 ст. 563 Цивільного кодексу України). 
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).
21.12.2019, тобто до закінчення строку договору, у зв`язку з неналежним виконанням другим відповідачем зобов`язань за договором про надання послуг, перший відповідач звернувся до позивача (гаранта) з вимогою про сплату грошових коштів в розмірі 2319999,96 грн. 
За змістом листа позивача від 10.01.2020 вказана вимога була ним отримана 26.12.2019, проте залишена без задоволення. 
Позивач у позовній заяві та в апеляційній скарзі вказує на відсутність правових підстав для виконання гарантії, посилаючись на відсутність вини  принципала через прострочення кредитора - замовника, який всупереч статті 850 Цивільного кодексу України не приймав рішення про коригування проектної документації (погодження заміни бордюрного каменю), чим фактично сприяв простою у виконанні робіт. 
Проте, колегія суддів не може погодитися із такими твердженням скаржника, зважаючи на таке.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач просить суд визнати спірну банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню, тобто фактично визнати її недійсною.
Гарантія за своєю суттю є одностороннім правочином.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Згідно з ч.ч. 1-5 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Отже, для визнання правочину недійсним необхідно довести наявність у нього певних юридичних вад (вади форми, вади змісту, вади волі тощо).
Колегія суддів вважає, що гарантія позивача не свідчить про невідповідність її змісту або форми вимогам законодавства чи про наявність у цього правочину інших вад, а тому відсутні підстави для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню (недійсною).
Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази порушення замовником умов договору про надання послуг, укладеного між відповідачами. Позивачем не доведено що саме Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації порушив умови договору (не приймав вчасно рішення про коригування проектної документації, щодо погодження заміни бордюрного каменю) через, що ТОВ "Дорожнє підприємство Алькор" у визначений договором строк не виконало роботу.
Крім того, вказана обставина входить до предмету доказування у спорі про стягнення бенефіціаром (замовником) грошових коштів з гаранта у разі невиконання неналежного виконання принципалом зобов`язань за договором забезпечених гарантією, справа  № 904/2844/20.
Позивач у позовній заяві та в апеляційній скарзі посилається на те, що укладання додаткової угоди до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту відбулось з порушенням вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки після укладення додаткової угоди №2 до договору від 16.08.2019 умови додаткової угоди відрізнялись від тендерної пропозиції, що відповідно до статті 37 даного Закону свідчить про його нікчемність.
Проте, колегія суддів не може погодитися із такими посиланнями скаржника, зважаючи на таке.
Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Зазначеною статтею встановлено принцип незалежності зобов`язань гаранта перед бенефіціаром від основного зобов`язання, а також зазначено про  відсутність у гарантії, на відміну від інших забезпечувальних правовідносин, властивості  акцесорності (коли забезпечувальне зобов`язання залежить від долі основного зобов`язання). При цьому слід зазначити, що зазначений вище принцип проявляється також в тому, що підставою для відмови в задоволенні вимог кредитора відповідно до статті 565 Цивільного кодексу України  можуть бути виключно обставини, пов`язані із недодержанням умов самої гарантії, що не мають жодного відношення до основного зобов`язання.
Отже, посилання на нікчемність основного договору (недійсність в силу закону), забезпеченого гарантією є необґрунтованими.
Поряд з цим, перший відповідач звернувся до позивача з вимогою про сплату за банківською гарантією 21.12.2019. Дану вимогу було отримано позивачем 26.12.2019, тобто до укладання відповідачами додаткової угоди щодо продовження строку договору та до закінчення строку дії гарантії (02.08.2019-10.03.2020), тоді як доказів невідповідності зазначеної вимоги умовам гарантії позивачем не надано.
При розгляді даної справи судом апеляційної інстанції прийнято до уваги наведена позивачем в апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) практика Верховного Суду. Однак, у наведеній практиці предмет спору є стягнення суми банківської гарантії, а у даній справі № 905/1095/20 - визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, таким чином предмет спору є різним, наведена практика стосується інших правовідносин.
Доказів на підтвердження наявності обставин, що зумовлюють можливість визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, які передбачені самою гарантією або законом  позивачем не надано.
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Щодо інших аргументів сторін, колегія суддів зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться в рішенні суду, позаяк не покладаються судом в основу цього судового рішення, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", рішення від 10.02.2010).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Донецької області від 22.09.2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено  14.12.2020 року.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Сіверін

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко