П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7705/19	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
                   суддів  - Домусчі С.Д.,
                                - Кравця О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року, прийняте у складі суду судді Тарасишиної О.М. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головного управління ДПС в Одеській області     про визнання протиправним та скасування наказу № 1738-о від 20.11.2019 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,- 

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головного управління ДПС в Одеській області, в якому позивач просила суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління ДФС в Одеській області № 1738-о від 20.11.2019 року «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21.10.2019 року № 1591-о» про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією, змінами в організації виробництва та праці відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та пункту 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»;
- поновити ОСОБА_1 на попередній посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області з 21.11.2019 року;
- стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 , середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на попередній посаді;
- стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 , моральну шкоду, завдану незаконним звільненням з займаної посади, державної служби в розмірі 100000 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року   позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС в Одеській області від 21.10.2019 року № 1591-о «Про звільнення ОСОБА_1 », наказ Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № 1738-о від 20.11.2019 року «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21.10.2019 року № 1591-о». Зобов`язано Головне управління ДФС в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області. Стягнуто з Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019р. по 20.05.2020р. у розмірі 62090,40 грн. (шістдесят дві тисячі дев`яносто грн., 40 коп.). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць. В решті позовних вимог відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Головне управління ДПС в Одеській області звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції було прийняте з порушенням норм матеріального права, а при його винесенні суд не дав належної оцінки зібраним доказам по справі, тому просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що в ГУ ДФС в Одеській області відбулося фактичне скорочення штатної чисельності на 40 одиниць, у зв`язку із реорганізацією, що підтверджується відповідними нормативними актами. Апелянт вказує, що ОСОБА_1 було запропоновано наступні посади державної служби в ГУ ДПС в Одеській області відповідно до кваліфікації позивача: головного державного інспектора відділу по роботі з боргом Подільського управління Головного управління ДПС в Одеській області; начальника Савранської державної податкової інспекції Подільського управління Головного управління ДПС в Одеській області, від переведення на які позивач відмовилась. При цьому апелянт звертає увагу, що позивач могла скористатись правом участі в конкурсі на зайняття вакантної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління, який ГУ ДПС в Одеській області оголосила 13.11.2019, якою вона не скористалась.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Згідно трудової книжки, ОСОБА_1 , працювала в Державній податковій інспекції м. Котовська (нині м, Подільськ) на різних посадах з 15 листопада 1993 року, наказ № 22-лб від 15 листопада 1993 року, запис № 3 у трудовій книжці (т.1 а.с. 25-37).
Наказом № 904-о від 07 листопада 2018 року, запис № 39, переведена на посаду начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області як переможець конкурсу.
19 серпня 2019 року позивачці надано для ознайомлення попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС в Одеській області шляхом приєднання до Головного управління Державної податкової служби в Одеської області.
Як зазначено у позові, 21 жовтня 2019 року начальник Подільського управління викликав позивача до свого кабінету, де фахівець відділу кадрів Головного управління ДФС (ДПС) в Одеській області надав ОСОБА_1 письмову пропозицію щодо нових посад в одному екземплярі, а саме, 1-ша посада головного податкового інспектора відділу заборгованості Подільського управління ГУ ДПС в Одеській області та 2-га посада начальника Савранської ДПІ Подільського управління ГУ ДПС в Одеській області (т.1 а.с. 116).
Позивач зазначив, що оскільки після реорганізації нічого не змінилось: ані назва відділу, не відбулось скорочення чисельності працівників та штату відділу, не змінились функції відділу згідно Положення про відділ, а також не було ніяких пояснень з боку керівництва, за який проступок її карають, позивач написала, що «не згодна», та просила надати другий екземпляр вказаної пропозиції, але їй відмовили й зауважили, що його можливо отримати згідно заяви у Головному управлінні ДПС в Одеській області.
  В подальшому, після вказаної розмови позивачу, як вона зазначає у позові стало зле, внаслідок чого піднявся тиск, тому останній звернувся до лікарні, в якій після огляду, лікар направив його на стаціонарне лікування, на якому перебував до 20 листопада 2019 року (копії листків непрацездатності додані до позовної заяви) (т.1 а.с. 39-40).
20 листопада 2019 року одужавши, позивач   надала листок непрацездатності до відділу кадрів, де її ознайомили з наказом від 20 листопада 2019 року про звільнення з посади, вручили копію цього наказу та трудову книжку, з якої із запису № 41 стало відомо, що наказом №1591-о від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 вже було припинено державну службу та звільнено з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС в Одеській області, за пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та згодом запис № 41 у трудовій книжці визнано недійсним (т.1 а.с. 114).
Наступним наказом № 1738-0 від 20 листопада 2019 року «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21 жовтня 2019 року №1591-о» позивачу знову припинено державну службу та звільнено з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області у зв`язку з реорганізацією, змінами в організації виробництва та праці, але вже відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» (т.1 а.с. 112).
Згідно наказу № 1738-о від 20 листопада 2019 року підставою для припинення державної служби та звільнення позивача з займаної посади були накази Головного управління ДПС в Одеській області від 18 вересня 2019 року № 1 «Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДПС в Одеській області» та від 19 вересня 2019 року №2 «Про введення в дію штатного розпису на 2019 рік ГУ ДПС в Одеській області», але з цими наказами, а саме їх змістом та наслідками, як вказує позивач, взагалі фактично не було ознайомлено (т.1 а.с. 112-113).
Не погоджуючись із правомірністю наказу Головного управління ДФС в Одеській області № 1738-о від 20.11.2019 року «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС в Одеській області від 21.10.2019 року № 1591-о» про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області на нього дисциплінарного стягнення, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача у зв`язку з відсутністю юридичного факту (скорочення посади внаслідок реорганізації), який є підставою для звільнення працівника відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 частини першої   статті 40 КЗпП. Аналізуючи наведе та виходячи із загальних принципів трудового права, за якими при відновленні порушених прав вони повинні бути відновлені у повному обсязі відповідно до тих, які існували до порушення, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, яку займав до звільнення, із стягненням середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною шостою   статті 43 Конституції України   гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з частинами другою, третьою   статті 5 Закону України "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Як встановлено частиною п`ятою   статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Пунктом 2 частини першої статті 41 даного Закону визначено, що   державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Частиною другою даної статті визначено, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Підстави для припинення державної служби визначенні статтею 83   Закону № 889-VIII, серед яких державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті   87, 87-1 цього Закону).
При цьому відповідно до частини другої статтею 83   Закону № 889-VIII зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників, крім випадків, передбачених статтею 87-1   цього Закону.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87   Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Статтею 51 КЗпП України   встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з частиною четвертою   статті 36 КЗпП України   у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої   статті 40 КЗпП України).
Пунктом першим частини першої   статті 40 КЗпП   України   установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення   чисельності або штату працівників.
На підставі частини другої   статті 40 КЗпП України   звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Отже, умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої   статті 87 Закону №889-VIII   та пунктом 1 частини першої   статті 40 КЗпП України   є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.   Сама лише реорганізація юридичної особи публічного права без скорочення штату чи посади не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.
При звільненні за пунктом 1 частини першої   статті 40 КЗпП України   є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями   40,   42,   49-1 КЗпП України. Така ж позиція викладена у пункті 19   постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно з яким розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1   статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Частинами першою-третьою   статті 49-2 КЗпП України   (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3   статті 49-2 КЗпП України   роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Така правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, від 28.02.2020 у справі №807/819/16.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1   постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України»   утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.
Згідно з пунктом 1   постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби»   утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, у тому числі ГУ ДПС в Одеській області.
Пунктом 2 цієї   постанови   визначено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2.
Відповідно до цього додатку ГУ ДФС в Одеській області як територіальний орган ДФС, який реорганізується, приєднано до ГУ ДПС в Одеській області.
Згідно з пунктом 3   постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №537   установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до   Кримінального процесуального кодексу України, а пунктом 4 визначено, що територіальні органи Державної податкової служби є правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї   постанови, у відповідних сферах діяльності.
Таким чином, ГУ ДФС в Одеській області реорганізовано шляхом приєднання до ГУ ДПС в Одеській області, останнє є правонаступником прав та обов`язків реорганізованого ГУ ДФС в Одеській області.
Апелянт вказує, що в ГУ ДФС в Одеській області відбулося фактичне скорочення штатної чисельності на 40 одиниць, у зв`язку із реорганізацією, що підтверджується відповідними нормативними актами.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи посада, яку обіймав позивач начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області була передбачена як у штатному розписі ГУ ДФС в Одеській області, так і у штатному розписі ГУ ДПС в Одеській області на 2019 рік, тобто не підлягала скороченню (т.1 а.с. 185).
Отже, з наданих письмових пояснень представника відповідача не вбачається та відповідачем ніякими доказами не підтверджено проведення у зв`язку з реорганізацією скорочення посади, яку обіймав позивач, та виникнення встановлених законом підстав для його звільнення. Крім того, останнім зазначено, що станом на 31.01.2020 року посада, яку обіймав позивач є вакантною (т.1 а.с. 151-155).
Таким чином, оскільки як посада начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області, на якій перебувала позивач, так і посада начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДПС в Одеській області на час звільнення позивача були вакантними, що спростовує доводи апеляційної скарги в частині фактичного скорочення саме даної посади.
Щодо доводів апелянта, що ОСОБА_1 було запропоновано наступні посади державної служби в ГУ ДПС в Одеській області відповідно до кваліфікації позивача: головного державного інспектора відділу по роботі з боргом Подільського управління Головного управління ДПС в Одеській області; начальника Савранської державної податкової інспекції Подільського управління Головного управління ДПС в Одеській області, від переведення на які позивач відмовилась, суд зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа №820/5176/16), власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Згідно з нормами п. 5 ч. 2 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Частиною першою статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
Тобто, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
Таким чином, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Вказане узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у постанові від 12 грудня 2018 року, справа № 809/507/17, провадження № К/9901/24369/18, постанові від 01.08.2018 р., справа № 826/16311/16, провадження № К/9901/2187/17.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні жодні докази, що відповідачем взагалі досліджувалось питання кваліфікації і продуктивності праці позивача, досліджувались документи та інші відомості про освіту і присвоєння категорій, рангів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про наявність / відсутність дисциплінарних стягнень та заохочень, як ознак продуктивності праці. Таким чином, відповідачем не надано доказів про те, що при скороченні штату були залишені працівники із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач, чим спростовуються доводи апеляційної скарги у цій частині.
Щодо доводів апелянта, що позивач могла скористатись правом участі в конкурсі на зайняття вакантної посади начальника відділу обслуговування платників Подільського управління, який ГУ ДПС в Одеській області оголосила 13.11.2019 року, якою вона не скористалась, колегія суддів зазначає наступне.
Так, як вбачається з матеріалів справи, 19 серпня 2019 року позивачці надано для ознайомлення попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС в Одеській області шляхом приєднання до Головного управління Державної податкової служби в Одеської області.
Водночас, на час попередження позивача про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС в Одеській області шляхом приєднання до Головного управління Державної податкової служби в Одеської області діяла редакція ч. 5 ст.22 Закону № 889-VIII, яка передбачала, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, у спірному випадку через відсутність скорочення посади, яку обіймав позивач, він мав бути переведений на цю ж посаду у реорганізованому територіальному податковому органі, і така посада мала бути першочергово запропонована саме йому. Оскільки така посада не була запропонована позивачу, при цьому передчасно на таку посаду було переведено іншого працівника, то ГУ ДФС в Одеській області не дотримано процедури переведення працівника на рівнозначну посаду під час реорганізації державного   органу.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вимог позивача у зв`язку з відсутністю юридичного факту (скорочення посади внаслідок реорганізації), який є підставою для звільнення працівника відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 частини першої   статті 40 КЗпП. Аналізуючи наведе та виходячи із загальних принципів трудового права, за якими при відновленні порушених прав вони повинні бути відновлені у повному обсязі відповідно до тих, які існували до порушення, суд дійшов вірного висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, яку займав до звільнення, тобто на посаді начальника відділу обслуговування платників Подільського управління Головного управління ДФС в Одеській області.
Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.
Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Пунктом 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 ( далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 5 цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку №100).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 цього Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Як вбачається із довідки ГУ ДПС в Одеській області середньоденна заробітна плата позивача становить 504,80 грн. (21706,73 / 43) (а.с. 124).
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 складає 62090,40 грн. без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 28.10.2020 року, ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, було залучено  до матеріалів справи довідку про розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 від 15.07.2020 року, яка до суду першої інстанції не надавалась. Представник позивача, заявляючи клопотання про залучення вказаної довідки до матеріалів справи, обґрунтовував свою позицію тим, що у довідці від 15.07.2020 року, на відміну від довідки від 03.01.2020 року, на підставі якої судом першої інстанції розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначено кількість фактично відпрацьованих позивачем робочих днів.
Водночас, колегія суддів зазначає, що у разі незгоди з рішенням суду першої інстанції в частині розміру заробітку за час вимушеного прогулу, позивач мала право оскаржити його в апеляційному порядку, проте вказаним правом не скористалась. Апелянтом у частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу жодних вимог не заявлялось. При цьому, позивач не була позбавлена права отримати таку довідку під час провадження у суді першої інстанції. Таким чином, доводи представника позивача у вказаній частині до уваги колегією суддів не беруться, оскільки судом першої інстанції було правомірно та на підставі наявної у матеріалах справи довідки обчислено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Щодо посилань апелянта у судовому засіданні апеляційної інстанції 28.10.2020 року, що судом першої інстанції було неправильно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, оскільки остання перебувала на обліку у центрі зайнятості, колегія суддів вважає вказані доводи необґрунтованими, оскільки відповідно до положень статті 235 КЗпП України, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а чинним законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Вказаний правовий висновок викладено, зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2016 року у справі № 826/808/16 та постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду, зокрема, від 31 березня 2020 року у справі № 819/991/18 та від 13 лютого 2019 року у справі № 815/2959/17.
Відносно решти висновків суду першої інстанції судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, оскільки апелянтом правомірність висновків суду першої інстанції в іншій частині під сумнів не ставилась, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головного управління ДПС в Одеській області     про визнання протиправним та скасування наказу № 1738-о від 20.11.2019 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець