Справа № 991/9562/20
Провадження1-кс/991/9854/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд в складі головуючого судді - ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції з Приморським районним судом м. Одеси заяву адвоката  ОСОБА_3 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_6 від розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9797/20 за клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017,

ВСТАНОВИВ:

23.11.2020 у судовому засіданні під час розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9819/20 за заявою адвоката ОСОБА_3 , який представляє інтереси ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_6 від розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9797/20 за клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017, адвокатом ОСОБА_3 , був заявлений відвід судді ОСОБА_5 з підстав, передбачених п.п. 3 і 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, тобто якщо суддя особисто, її близькі родичі чи члені сім`ї заінтересовані в результатах провадження та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.
Особа, яка заявила відвід, обґрунтовує його тим, що створення та функціонування Вищого антикорупційного суду є неконституційним, тобто таким, що прямо суперечить вимогам ст. 125 Конституції України. Норми статей 33-1 КПК України, які визначають предметну та інстанційну підсудність Вищого антикорупційного суду не відповідають ст. 24 Конституції України. Вищий антикорупційний суд є особливим і надзвичайним судом, не таким як інші, оскільки розглядає виключно окремі види кримінальних правопорушень, а тому такий суд не може бути незалежним та безстороннім судом, утвореним законом. Судді в такому судді теж не є незалежними та безсторонніми, при тому прийняті на посади неуповноваженою на час проведення конкурсу Вищою кваліфікаційною комісією суддів України. Вважає, що такий суд є заручником , залежним від законодавчої та виконавчої гілок влади, та не є справедливом судом в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Також посилається на порушення Президентом України принципу презумпції невинуватості щодо ОСОБА_4 через здійснення публічних заяв обвинувального ухилу навіть до повідомлення його підзахисного про підозру та схвальних коментарів Офісу Президента за результатами прийнятих рішень ВАКС.
У зв`язку з викладеним просив заявлений ним відвід судді ОСОБА_5 задовольнити.
Суддя ОСОБА_5 , будучи повідомленою про день, час і місце розгляду заяви про відвід (а.с. 18), в судове засідання не з`явилася, пояснень з приводу заявленого відводу не надала.
Прокурор САП ОГП ОСОБА_7 , будучи повідомленим про день, час і місце розгляду заяви про відвід (а.с. 12), у судове засідання не з`явився. Подав письмову заяву, у якій зазначив, що заявлений відвід судді ОСОБА_5 вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Просив звернути увагу, що суддя ОСОБА_5 мала розглядати відвід слідчого судді ОСОБА_6 , який в свою чергу повинен розглядати клопотання про продовження строку дії процесуальних обов`язків ОСОБА_4 , строк яких спливає 26.11.2020. Вважає, що заявлення відводу судді ОСОБА_5 має ознаки зловживання правом. Також просив розглядати вказану заяву без участі прокурора.
Після залишення заяв про відвід судді ОСОБА_1 , яка здійснює розгляд заяви про відвід судді, яка здійснює розгляд заяви про відвід слідчого судді без розгляду на підставі ч.4 ст. 81 КПК України ухвалою від 24.11.2020 та усною ухвалою від 24.11.2020 із занесенням її до журналу судового засдання, захисник ОСОБА_3 та підозрюваний ОСОБА_4 висловили думку щодо заявленого ними відводу судді ОСОБА_5 , який просили задовольнити з підстав, наведених у заяві про відвід від 23.11.2020.
Заслухавши думку захисника, підозрюваного, дослідивши заяву про відвід та матеріали, додані до неї, суд дійшов висновку, що заява не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Частиною 1 ст. 81 КПК України передбачено, що в разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.
Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України).
За приписами п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який, відповідно до ст. 80 КПК України, повинен бути вмотивованим. 
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК України.
Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Отже, положеннями статей 75, 76 КПК України передбачено перелік підстав, що виключають участь слідчого судді в кримінальному провадженні, у випадку наявності яких згідно з ч. 2 ст. 80 КПК України слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Так, пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, на які є посилання у заяві, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження, а також за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, тобто за наявності таких обставин, що не передбачені пунктами 1-2, 5 цієї статті.
Для вирішення питання про те, чи є підстави для відводу судді ОСОБА_5 від розгляду судової справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9819/20, суд повинен перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості судді у зазначеній справі (заява про відвід слідчого судді ОСОБА_6 ) та підстави заінтересованості у результатах провадження. Отже, такі сумніви повинні виникати із тих фактів, що мають бути досліджені при вирішенні саме цього питання.
Існування неупередженості повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку самого судді, що означає необхідність встановити, чи мав останній у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суддя достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його неупередженості, відповідно до практики Європейського суду з прав людини.
Як було зазначено вище, особа, яка заявила відвід, стверджує, що вбачає з боку суддів Вищого антикорупційного суду, у тому числі і судді ОСОБА_5 упередженість та заінтересованість під час розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9819/20 за заявою адвоката ОСОБА_3 , який представляє інтереси ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_6 від розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9797/20 за клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017, оскільки Вищий антикорупційний суд є неконституційним судом, і судді, у тому числі суддя ОСОБА_5 , не має права здійснювати правосуддя, посилаючись на те, що Закон України «Про Вищий антикорупційний суд» не відповідає Конституції України, а судді призначені на посади неуповноваженою на час проведення конкурсу Вищою кваліфікаційною комісією суддів України. Вищий антикорупційний суд створений для вирішення лише окремих категорій справ, що сприяє відсутності чіткості у визначенні підсудності справ Вищому антикорупційному суду та іншим судам. За твердженням адвоката ОСОБА_3 існування Вищого антикорупційного суду порушує принцип рівності громадян. Також порушено принцип презумпції невинуватості щодо ОСОБА_4 у зв"язку із публічними висловлюваннями Президента України, які на думку захисника свідчать про винуватість ОСОБА_4 , здійсненими ще до повідомлення про підозру його підзахисного та подальші схвальні коментарі Офісу Президента з приводу процесуальних рішень ВАКС, чим сформовано у суду та суддів ВАКС, існування якого прямо залежить від політики Президента, негативне та упереджене ставлення до його підзахисного. 
Дослідивши відомості, викладені в заяві про відвід, суддя дійшла висновку, що відвід судді ОСОБА_5 є необґрунтованим, а аргументи адвоката не мають зв`язку з підставами для відводу. 
Твердження адвоката ОСОБА_3 щодо неконституційності Вищого антикорупційного суду не заслуговують на увагу, оскільки не гуртуються на законі, є його власними міркуванням та тлумаченням норм закону і не можуть бути підставами для відводу ні як ті, що зазначені у п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, на які посилається адвокат, ні як окрема підстава – неконституційність Вищого антикорупційного суду як органу державної влади.
Зокрема, відповідно до ст. 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом. Суд утворюється, реорганізовується і ліквідовується законом, проект якого вносить до Верховної Ради України Президент України після консультацій з Вищою радою правосуддя.
Закон України «Про судоустрій істатус суддів» закріпив, що в системі судоустрою діють вищі спеціалізовані суди як суди першої та апеляційної інстанцій з розгляду окремих категорій справ. Вищими спеціалізованими судами є Вищий суд з питань інтелектуальної власності та   Вищий антикорупційний суд (стаття 31).
Законом України «Проутворення Вищого антикорупційного суду» № 2470-VIII від 21.06.2018 в України був створений Вищий антикорупційний суд.
Статтею 33-1 КПК України встановлено предметну підсудність Вищого антикорупційного суду
Відповідно до ст. 147Конституції України питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією випадках інших актів вирішує Конституційний Суд України. Відповідне рішення суду конституційної юрисдикції щодо неконституційності положень закону, яким створено Вищий антикорупційний суд, відсутнє.
Відповідно до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. Відмова у здійсненні правосуддя не допускається. 
За таких обставин, Вищий антикорупційний суд є судом, утвореним на підставі закону і діє в єдиній системі судоустрою як її самостійний елемент. Підстави для самоусунення суддів Вищого антикорупційного суду від розгляду справ, що має ознаки відмови у здійсненні правосуддя, відсутні.
Призначення судді ОСОБА_5 на посаду судді Вищого антикорупційного суду відбулось відповідно до процедури, встановленої законом, на підставі указу Президента України від 11.04.2019 року №128/2019.
Інші доводи заявника - порушення принципу презумпції невинуватості щодо ОСОБА_4 , також не свідчать про упередженість судді ОСОБА_5 при розгляді заявленого клопотання. Суддя погоджується, що публічні висловлювання перших осіб держави, залежно від їх змісту, можуть сформувати у суспільства і учасників кримінальних проваджень викривлені уявлення про зміст і сутність правосуддя. Однак жодних фактів, які б пов`язували відповідні висловлювання Президента України, Офісу Президента з розглядом суддею ОСОБА_5 заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_6 судом не встановлено. Отже, ця заявлена захистом обставина в цьому конкретному випадку не є підставою для відводу судді.
Таким чином, ні у заяві адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 , ні у судовому засіданні останнім та підозрюваним ОСОБА_4 не наведено відомостей, які б свідчили про упередженість судді ОСОБА_5 , чи її (членів її сім"ї) заінтересованості у результатах кримінального провадження. Крім того, вирішуючи питання відводу судді, який здійснює розгляд заяви про відвід слідчого судді, суд бере до уваги, що суддя ОСОБА_5 не бере участі у кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність/відсутність підстав для відводу. Факти, на які посилається адвокат, не становлять обставин, передбачених ст. 75, 76 КПК України, і не доводять упередженості судді чи її заінтересованості при розгляді заяви про відвід слідчому судді, а навпаки є зловживанням правом.
Те, що заявник внаслідок власних суб`єктивних міркувань сумнівається в неупередженості судді ОСОБА_5 , не свідчить про її упередженість та необ`єктивність і, як наслідок, не тягне за собою усунення судді від розгляду справи.
Також, в діях судді ОСОБА_5 не встановлено ознак заінтересованості в результатах розгляду клопотання або наявність обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у її неупередженості. 
Враховуючи в сукупності факти та обставини, встановлені за наслідками розгляду заяви адвоката ОСОБА_3 , який представляє інтереси підозрюваного ОСОБА_4 , про відвід судді, аналізуючи їх за суб`єктивним та об`єктивним критерієм, суд дійшов висновку, що в ході судового розгляду вказаної заяви не встановлено існування обставин, які б викликали сумнів у неупередженості судді ОСОБА_5 та її заінтересованості у кримінальному провадженні, а відтак, заявлений відвід не містить підстав для його задоволення.
На підставі наведеного вище, керуючись ст. 125, 147 Конституції України, статтями 30, 75, 80, 81, 369-372, 395 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви адвоката  ОСОБА_3 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_6 від розгляду справи №991/9562/20, провадження № 1-кс/991/9797/20 за клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017 - відмовити.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                  ОСОБА_1