Справа № 991/9619/20
Провадження1-кс/991/9857/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року                                                                 м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що діють в інтересах ПАТ «Укрнафта»,
детектива НАБУ ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ПАТ «Укрнафта», про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ, Національного бюро) ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року. Суд

ВСТАНОВИВ

Суть питання

1.23 листопада 2020 року адвокат ОСОБА_3 (заявник), що діє в інтересах ПАТ «Укрнафта», подав до Вищого антикорупційного суду заяву про відвід детектива НАБУ ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року, у якому, як він стверджує, ПАТ «Укрнафта» є особою, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
2.Заявник зазначає, що детектив НАБУ ОСОБА_5 зловживає своїми процесуальними правами та службовими повноваженнями, що, у поєднанні з неодноразовим порушенням ним стандартів етичної професійної діяльності працівників НАБУ, вказує на його упереджене ставлення щодо ПАТ «Укрнафта». Відповідно, заявник вважає, що детектив НАБУ ОСОБА_5 може бути упередженим у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року, а тому просить відвести його від участі у здійсненні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. У судовому засіданні заявник та інший адвокат підтримали доводи, викладені у заяві про відвід та надали додаткові пояснення по суті заяви.
3.Детектив НАБУ ОСОБА_5 попросив відхилити заяву за невмотивованістю та надав свої доводи.

Встановлені обставини

4.Заявник зазначив, що існують підстави для відводу детектива ОСОБА_5 від досудового розслідування у цьому провадженні. Він зазначає, що детектив, разом із членами слідчої групи в іншому кримінальному провадженні № 42015000000000722 від 16.04.2015 року, де, серед іншого, розслідувалися обставини, пов`язані із господарською діяльністю ПАТ «Укрнафта», допустив численні грубі документально підтверджені порушення процесуального закону, що призвело до його відводу зі складу слідчої групи та стало підставою для окремих кримінальних проваджень, які розслідує Державне бюро розслідувань. Заявник зазначив, що детектив ОСОБА_5 розголошував таємницю досудового розслідування та інші види таємниці, охоронюваної законом. Також, заявник вказав на те, що детектив ОСОБА_5 вчиняв позапроцесуальний вплив на судових експертів під час проведення ними експертиз у кримінальному провадженні № 42015000000000722 від 16.04.2015 року. Його, в подальшому, було відведено від здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що також може вказувати на підтвердження факту обґрунтованих сумнівів в його неупередженості щодо ПАТ «Укрнафта» та його службових осіб. Заявник також зазначив, що детектив ОСОБА_5 намагався всупереч встановленому законом порядку та за відсутності процесуальних підстав повернутися до складу слідчої групи в кримінальному провадженні, в чому суд йому відмовив. Окрім цього, заявник вказав, що з ініціативи детектива ОСОБА_5 , НАБУ уклало договір з суб`єктом підприємницької діяльності для отримання висновку приватного експерта, незважаючи на призначення експертизи, що була доручена державній експертній установі.
5.Окрім цього, заявник зазначає, що детектив ОСОБА_5 , в межах кримінального провадження № 52020000000000379 від 12.06.2020 року, ігнорує засади кримінального провадження, з власних міркувань та упереджень, а також вчиняє дії, що можуть містити ознаки кримінальних правопорушень. Так, заявник зазначає про неправильну кваліфікацію можливих злочинних дій у цьому кримінальному провадженні, до чого причетний детектив ОСОБА_5 як старший групи детективів у провадженні. Також, заявник звертає увагу на проведення обшуку у ПАТ «Укрнафта» в цьому кримінальному провадженні, яке було проведене з наміром залякати, оскільки детективи все одно влаштувала добровільна видача документів з боку ПАТ «Укрнафта», яка не потребувала обшуку. Окрім цього, заявник звертає увагу на те, що слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6  28.10.2020 року прийняв рішення про надання дозволу на проведення обшуку за клопотанням детектива; проте, раніше слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 відмовила у задоволенні аналогічного клопотання. Заявник вважає, що це вказує на те, що діями детектива ОСОБА_5 , як старшого групи детективів у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року, була штучно створена ситуація, яка призвела до конкуренції різних судових рішень з одного й того ж питання, прийнятих різними слідчими суддями Вищого антикорупційного суду впродовж короткого проміжку часу.
6.Детектив заперечив проти доводів, викладених у заяві про його відвід. Він зазначив, що клопотання про обшук подавав інший детектив НАБУ, який був присутній у судових засіданнях, де вони розглядалися. Детектив зазначив, що не був присутній при проведенні обшуків у ПАТ «Укрнафта». Він також звернув увагу на те, що групу детективів та старшого групи детективів визначає керівник органу досудового розслідування, а не детектив. Детектив також зазначив, що він бере участь у досудових розслідуваннях щодо ПАТ «Укрнафта», зокрема, тому, що його відділ спеціалізується на злочинах у нафтовій та газовій сферах. Щодо можливої заінтересованості, детектив зазначив, що він та його близькі ніколи не працювали у ПАТ «Укрнафта». Він вказав на те, що адвокати, які представляють інтереси ПАТ «Укрнафта», відводять різних детективів від участі у досудовому розслідуванні, а не лише його, що може вказувати на застосування такої тактики захисту у кримінальних провадженнях. 
7.Проаналізувавши заяву адвоката ОСОБА_3 , та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що заяву про відвід детектива слід відхилити за невмотивованістю.

Мотивація суду

8.Відвід можуть заявити особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, з підстав, передбачених статтею 77 КПК України (ч. 1-2 ст. 80 КПК України). Цими особами є, зокрема, учасники кримінального провадження — сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України). Заявник зазначає, що ПАТ «Укрнафта», інтереси якого він представляє, має статус іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування — це особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені КПК України (п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України). Суддя (суд) вважає, що, з урахуванням проведених слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, ПАТ «Укрнафта» може звертатися із заявою про відвід. Заявник представляє ПАТ «Укрнафта» на підставі ордеру.
9.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичам сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. (ч. 1 ст. 77 КПК України) 
10.Суть правової норми статті 77 КПК України полягає в тому, що вона передбачає визначений законом перелік підстав, за наявності яких прокурор, слідчий не може брати участі в розгляді кримінального провадження. Поняття «інші обставини, які викликають сумнів в його [прокурора, слідчого] неупередженості», є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.
11.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим. 
12.Аргументація заявника зазначена у пункті 4-5 цієї ухвали. Окрім вказаної в цих пунктах аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві. Таким чином, суд враховує обґрунтування відводу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, що існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості детектива, зокрема, його поведінка в іншому кримінальному провадженні щодо ПАТ «Укрнафта», а також його діяльність як старшого групи детективів у цьому кримінальному провадженні, № 52020000000000379 від 12.06.2020 року.
13.Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
14.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). 
15.Необхідно врахувати, що ЄСПЛ, з урахуванням специфіки статті 6 Конвенції, яка забезпечує право на справедливий суд, розглядав питання незалежності та неупередженості лише у контексті суддів, що приймали рішення по справах. Втім, беручи до уваги відсутність чітких критеріїв для визначення можливої неупередженості іншого учасника кримінального провадження, доцільно буде застосувати практику ЄСПЛ щодо загальних вимог до безсторонності, враховуючи специфіку питання. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. 
16.Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення. 
17.Суд бере до уваги надані докази та приходить до висновку, що за суб`єктивним критерієм нема підстав вважати, що детектив ОСОБА_5 виявляє упередженість у цій справі. При оцінці можливої упередженості потрібно з`ясувати, чи проявляв детектив ОСОБА_5 ворожість чи недоброзичливість до сторони захисту, яка дає підстави сумніватися в неупередженості та особистій безсторонності, що презюмується (такий критерій використовувався в рішенні у справі De Cubber проти Бельгії від 26 жовтня 1984 року, заява № 9186/80, параграф 25). При цьому, сам факт того, що він міг приймати процесуальні рішення, несприятливі для сторони захисту, не свідчить про відсутність неупередженості (береться до уваги критерій у рішенні у справі Khodorkovskiy та Lebedev проти Росії (no. 2) від 14 січня 2020 року, заяви № 51111/07 та № 42757/07, параграф 430). Заявник не надає достатніх доказів на підтвердження такого рівня обґрунтованих сумнівів у неупередженості детектива.
18.Подальшу гарантію від упередженого ставлення необхідно оцінити за об`єктивним критерієм, тобто, оцінюючи дії детектива ОСОБА_5 у контексті цього кримінального провадження. Заявник зазначає про упередженість на підставі дій детектива ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні, проте, не пов`язує цю поведінку в іншому кримінальному провадженні з кримінальним провадженням № 52020000000000379 від 12.06.2020 року. Суддя критично оцінює ухвалу про відвід детектива в іншому кримінальному провадженні, оскільки з наданих матеріалів вбачається, що воно здійснювалось щодо інших обставин; окрім цього, таке рішення, з урахуванням обмеженої преюдиційності судових рішень у кримінальному процесі (стаття 90 КПК України), не може вказувати на достовірність факту упередженості детектива ОСОБА_5 щодо ПАТ «Укрнафта». Заявник посилається на кримінальні провадження щодо можливих протиправних дій ОСОБА_5 , проте, у наданих витягах із Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема по кримінальних провадження № 42017000000003526, № 42018000000002789, № 42018000000002790, № 42018000000002802, № 42018000000002570, не зазначається ім`я детектива ОСОБА_5 , а зазначені «працівники Національного антикорупційного бюро України», «детективи НАБУ» та інші узагальнюючі формулювання. Більше того, заявник зазначає про підтверджені факти процесуальних порушень детективом ОСОБА_5 , проте зазначає, що такі порушення були встановлені на думку ПАТ «Укрнафта», отже, не були підтверджені безстороннім досудовим розслідування та/або належними доказами; а з урахуванням положень статті 214 КПК України (щодо обов`язкового внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за будь-якою заявою про вчинення кримінального правопорушення), надані витяги щодо кримінальних проваджень за цими обставинами не є доказами, що підтверджують об`єктивні обставини. У свою чергу, щодо обставин, викладених директором Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_7 та відображених у витягах із Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальними провадженнями, розпочатими на підставі цих доводів ОСОБА_7 , суд зазначає, що процесуальні документи, надані заявником (в тому числі, постанова про закриття кримінального провадження № 42018000000002814) свідчить про те, що такі доводи не підтвердилися проведеним досудовим розслідуванням. Беручи до уваги всі доводи заявника, що стосуються дій детектива ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні, суддя приходить до висновку, що вони не вказують на об`єктивно встановлену упередженість, та між ними і цим кримінальним провадженням відсутній причинно-наслідковий зв`язок.
19.Щодо тверджень заявника про можливі протиправні дії детектива ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року (цьому провадженні), суддя звертає увагу на те, що детектив ОСОБА_5 не брав участь у процесуальних діях, які заявник зазначає як такі, де він міг проявляти свою упередженість. Так, надання дозволу на проведення обшуків здійснювалося за участі детектива ОСОБА_8 (на це вказують надані ухвали слідчих суддів Вищого антикорупційного суду), а проведення обшуків здійснювалося без участі детектива ОСОБА_5 (на це вказують надані протоколи обшуку). Суд зазначає, що сумніви заявника стосовно неупередженості не були підтверджені жодними іншими доказами, а тому не можуть бути визнані об`єктивно обґрунтованими. Те, що заявник переконаний, що дії детектива у кримінальному провадженні можуть бути протиправними, також не вказує на причинно-наслідковий зв`язок між цими діями і стверджуваною упередженістю. 
20.Суддя також бере до уваги доводи детектива ОСОБА_5 щодо відсутності у нього зв`язків із ПАТ «Укрнафта», та критично оцінює його доводи щодо того, що адвокати, які представляють ПАТ «Укрнафта» відводять різних детективів від участі у досудовому розслідуванні, а не лише його, бо він не надає доказів, які це підтверджують. Суддя також зважає на те, що заявник посилається на практику ЄСПЛ щодо критеріїв безсторонності, яку бере до уваги, але критично оцінює його доводи щодо того, що у справі «…Хаушильд проти Данії ЄСПЛ зазначив, що не потрібні докази фактичної наявності упередженості судді (прокурора, слідчого) для відсторонення його від справи. Суддя (прокурор, слідчий) вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості слідчого, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу достатньо заяви сторони про сумнів в об`єктивному розслідуванні справи…» (із заяви). Насправді, у цій справі ЄСПЛ підкреслив те, що упередженість судді не випливала зі самого факту вирішення ним питань на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду. Проте, з урахуванням прийнятих ним рішень, а також суті справи (зокрема, суддя оцінював вину особи за одним і тим же стандартом на обох етапах справи), ЄСПЛ зазначив, що за таких обставин безсторонність судів була під сумнівом і що побоювання особи з цього приводу можна вважати об`єктивно виправданими. (Рішення у справі Hauschildt проти Данії від 24 травня 1989 року, заява № 10486/83, параграфи 45-53). У будь-якому разі, на підтвердження можливої упередженості, сторона по справі завжди має надавати відповідні належні й допустимі докази.
21.Окрім цього, суддя звертає увагу, що дії детектива, у контексті дослідження питання його упередженості, можуть узгоджуватись з положеннями КПК України. Так, питання кваліфікації злочину, вибору проведених слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, з урахуванням повноважень слідчого (детектива), передбачених у статті 40 КПК України та його самостійності у процесуальній діяльності, є дискрецією слідчого (детектива). Разом із тим, визначення слідчого (слідчих, детективів), який здійснюватиме досудове розслідування та визначення старшого слідчої групи (групи детективів) належить до повноважень керівника органу досудового розслідування (ч. 2 ст. 39 КПК України). 
22.Отже, перелічені заявником підстави щодо можливої упередженості детектива, не вказують на об`єктивні обставини того, що він є упередженим. Також, заявник та інший адвокат не надали іншої інформації щодо можливих видимих ознак упередженості, як і доказів на підтвердження будь-яких обставин, зазначених у статті 77 КПК України, а тому суд не може вважати такі сумніви їхні сумніви упередженості об`єктивно виправданими. 
23.Таким чином, суд приходить до висновку, що в неупередженості детектива ОСОБА_5 нема правомірних сумнівів, оскільки заява не вказує на певні факти, котрі можна перевірити, які дозволяють піддати сумніву безсторонність та неупередженість цього детектива.

Керуючись статтями 35, 77, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ

Заяву адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ПАТ «Укрнафта», про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12.06.2020 року — відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.
Суддя   	ОСОБА_1